Sentencia Definitiva N° 461/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de junio de 2022. No. 461 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOSA BASAISTEGUI, ANA CECILIA con FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Acción de Nulidad” (Ficha No. 826/2019) RESULTANDO : I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 415/2018, de 17 de agosto de 2018, mediante la cual, el Fiscal Adjunto de Corte, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso no hacer lugar a la petición en la que esta solicitó que se rectificara la cantidad de días de licencia que le fueron descontados, considerando que hubo tres días de más al haber computado el fin de semana intermedio y el feriado no laborable del 19 de junio (fs. 2 a 3, infolios y fs. 19 a 20, en carpeta verde de 84 fojas, A.A.). En resumidos términos, afirmó que, si bien los Fiscales tienen un Estatuto propio, el mismo no tiene una regulación completa de la situación de sus funcionarios técnicos. En el punto que se debate, no se previó la forma de descuento de los días de licencia, por lo que se debe recurrir a las normas específicas en la materia, que están previstas en la Ley No. 16.104 de funcionarios públicos. Dicha Ley, no exceptuó de su aplicación a la Fiscalía General de la Nación y estableció que la licencia se goza y se computa en días hábiles, por lo que se debe descontar de la misma forma. Esta afirmación también la realizó la Oficina Nacional del Servicio Civil al momento de dictaminar en el recurso de anulación. Sin duda alguna, la actora es funcionaria pública de un servicio descentralizado, que excepto los días de trabajo que se desempeña de turno (de lunes a domingo), el resto de los días del mes trabaja durante los cinco días hábiles de la semana (de lunes a viernes). Por ende, si no trabaja los fines de semana, ni los feriados, estos no se le deben descontar al momento de calcular los días de licencia solicitados y usufructuados fuera de turno. En virtud de lo expuesto, surge sin hesitaciones que la forma de proceder de la Fiscalía General de la Nación al momento de descontarle los días de licencia solicitados fue equivocada y carente de sustento legal. A lo anterior, debe sumarse que en caso de dudas correspondía aplicar como principio general la máxima laboral “in dubio pro - operario”, que imponía aplicar la solución más favorable al trabajador. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 23 a 26). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Fiscalía General de la Nación, la que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. De la lectura de la Resolución encausada es evidente que contrariamente a lo que se sostiene, el acto enjuiciado fue analizado sucesivamente por la Asesoría Jurídica de la Presidencia de la República y por la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno, dando por reproducidos los fundamentos esgrimidos por ambas Asesorías Letradas, que justifican la legalidad de la decisión impugnada. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación de la Resolución impugnada (fs. 33 a 34 vto.). III) Por decreto No. 887/2020 (fs. 36) se dispuso la apertura a prueba sin que se produjera ninguna, tal como consta en la certificación de fs. 58. IV) La parte actora presentó sus alegatos de fs. 64 a 66 y la demandada hizo lo propio en forma previa, de fs. 61 a 61 vto., teniéndola igualmente por presentada por razones de economía procesal (fs. 63). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 470/2021, en el que aconsejó el rechazo de la acción anulatoria por considerar que el acto impugnado carece de la nota de lesividad (fs. 71 a 71 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 73). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 415/2018, se emitió el 17 de agosto de 2018 (fs. 2 a 3, infolios y fs. 19 a 20, en carpeta verde de 84 fojas, A.A.), no surgiendo de obrados la fecha de notificación a la accionante. El 27 de agosto de 2018, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 25 a 27 vto. y 29 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, la que se configuró a través del dictado de la Resolución de 30 de setiembre de 2019, mediante la cual, el Poder Ejecutivo dispuso la confirmación de la Resolución impugnada (fs. 78 vto. a 79 vto., A.A.). Según manifestaciones de la actora (fs. 17) no controvertidas por la demandada (fs. 33), se notificó de dicha Resolución el 4 de octubre de 2019. La demanda se interpuso el 2 de diciembre de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 27). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Conforme surge de los antecedentes, el 28 de junio de 2018, se presentó una petición por parte de la actora en la cual manifestó que, en el mes de mayo, a través del SGH2.0 solicitó usufructuar licencia del 15 a 24 de junio de ese año, a descontar de los días de licencia ordinaria que tenía acumulada, la que le fue concedida, tal como surgía de la referida plataforma electrónica. Básicamente, sostuvo que el período de licencia solicitado comprendía cinco días hábiles. Sin embargo, la Fiscalía General le descontó, erróneamente, ocho días, computándole el fin de semana intermedio y el feriado no laborable correspondiente (fs. 3 a 4 vto., A.A.). El 9 de julio de 2018, se expidió el Departamento Jurídico Notarial de la Fiscalía General de la Nación (fs. 8 a 8 vto., A.A.), el que concluyó que “los días (que) se generen corridos se deben usufructuar de la misma forma, dado que ello responde a un criterio razonable y adoptado por el Jerarca en el marco de las potestades que legalmente tiene asignadas” (fs. 8 vto., A.A.). Notificada la actora de la vista que se le confirió (fs. 11, A.A.), la evacuó sosteniendo que se estaba ante una laguna legal que debía integrarse en base al principio del Derecho Laboral de in dubio pro - operario (fs. 11 vto., A.A.). El 24 de julio de 2018, se volvió a pronunciar el Departamento Jurídico Notarial, el que consideró que de acuerdo con la Resolución Nº A/ 295/12, de 27 de diciembre de 2014 y a lo preceptuado en el artículo 54 de la Ley No. 19.483, de 5 de enero de 2017, no existía laguna normativa respecto de la licencia de los magistrados del Ministerio Público y que se había realizado conforme a derecho el descuento de la licencia, no correspondiendo hacer lugar a lo peticionado (fs. 14 vto., A.A.). El 17 de agosto de 2018, el Fiscal Adjunto de Corte, en ejercicio de atribuciones delegadas, dictó el acto encausado (fs. 19 a 19 vto., A.A.). En la sustanciación del recurso de anulación, dictaminó la Asesoría letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil, la que entendió que el artículo 54 de la Ley No. 19.483, de 5 de enero de 2017 y la Resolución Nº A/295/12, la que entendió que las normas citadas no establecieron la forma de descuento de los días de licencia generados por los Fiscales y que la regla general del artículo 1º de la Ley No. 16.104, de 23 de enero de 1990, es que la licencia se goza y se computa en días hábiles (fs. 61 a 62, A.A.). También se expidió la Asesoría Jurídica de Presidencia, que desestimó que resultara de aplicación el artículo 1º de la Ley No. 16.104, de 23 de enero de 1990, estando ante la aplicación de un régimen estatutario que se aparta de los criterios generales. Ello es así, porque el descanso anual se goza en las ferias judiciales y se computa durante dichos períodos, generando un total de cincuenta y tres días corridos. Así, con un criterio teleológico, no resultaría lógico concluir que haya una laguna o que deba entenderse que al generarse la licencia durante los períodos de receso la misma pueda ser descontada en días hábiles (fs. 66 a 69, A.A.). Ante la disparidad de opiniones, se oyó a la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno, la que consideró que si bien es cierto que el artículo 54 de la Ley No. 19.483 y la Resolución de 27 de diciembre de 2012, no refirieron expresamente a la forma de computar los días de licencia como lo hizo el artículo 14 de la Ley No. 19.121, no es menos cierto que el período original de licencia es corrido, del 25 de diciembre al 31 de enero y del 1º al 15 de julio, y que los días que se trabajen en razón de turno implican una suspensión de dicha licencia que por razones de aplicación lógica en la situación deberán ser gozados en la misma forma que los concede la Ley originalmente. De lo contrario, implicaría un aumento del número total de licencia otorgados legalmente (fs. 72 vto. a 76, A.A.). Por último, el Poder Ejecutivo dictó la Resolución del 30 de setiembre de 2019, mediante la cual desestimó el recurso de anulación y confirmó el acto impugnado (fs. 78 vto. a 79 vto., A.A.). III) El Tribunal, en mayoría, habrá de disponer la confirmación del acto, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, corresponde señalar que para los Sres. Ministros, Dra. Nilza Salvo y Luis Simón, la actora no impugnó el acto originario causante de la lesión que invoca. En la fundamentación del voto de la Dra. Salvo, a la que adhirió el Dr. Simón, se expresó: “Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, compartiendo lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, corresponde desestimar la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmar el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. En efecto, sabido es que para que un acto sea susceptible de impugnación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es imprescindible que lesione un derecho subjetivo o un interés directo personal y legítimo, conforme a lo establecido en el artículo 309 inc.3 de la Constitución de la República. El artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo establece que, a los efectos de la acción anulatoria, los actos administrativos que constituyen la última voluntad del órgano del Estado, manifestada en función administrativa, “deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creador es de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad” En consecuencia, el acto anulable por naturaleza o precepto, es solamente aquel que posee como atributo la generación de daño. Y el agravio debe entenderse en un sentido meramente jurídico, no en un sentido material; esto es, la lesión jurídica debe tener su origen en una violación de la legalidad en sentido amplio. Porque la Constitución – en su artículo 309- materializa en vicio jurídico la lesión jurídica en sí, y no el perjuicio material que pueda ser el resultado de la ejecución. En definitiva, la nota de lesividad del acto administrativo constituye un presupuesto para una sentencia de mérito anulatoria. Y el acto que se impugna en autos, en cuanto deniega la petición de rectificación del cómputo de la licencia, implica exclusivamente el mantenimiento de una situación jurídica creada por un acto anterior. Es por esa razón que no puede considerarse habilitada la promoción de la acción de nulidad respecto al acto aquí impugnado, pues la lesión proviene del acto originario, causante del agravio que se invoca, que no fuera objeto de los recursos administrativos correspondientes. Véase el I nforme que obra a fs. 30 vto. y ss de AA, el acto que agravia a la accionante no es el que deniega su petición sino el que procede a computar los días de licencia usufructuados sin descontar los días inhábiles y feriados. Dicho acto implícito es el que debía recurrir la actora en lugar de peticionar su revisión, a efectos de impedir que el mismo adquiriera firmeza. La petición de rectificación del cómputo de los días de licencia - cuya denegatoria expresa se procesa en autos- constituye una vía oblicua que pretende reabrir oportunidades de impugnación ya precluidas. En definitiva, no resultando admisible plantear la revisión de un acto firme mediante el expediente de la petición, para reabrir oportunidades procesales precluidas (Sentencias Nº 314/2013, 704/2012, 342/2010, 7/2014, entre otras), voto por desestimar la demanda, y en su mérito, CONFIRMAR el acto impugnado.” (el subrayado coincide con el texto original). Si bien, es cierto que puede entenderse que hubo un acto tácito por el cual la actora tomó conocimiento de la decisión de la Administración de descontarle ocho días de licencia, para la mayoría compuesta por los Sres. Ministros, Dr. William Corujo, Dra. Selva Klett y el redactor , las particularidades del caso hacen aconsejable privilegiar el acceso a la jurisdicción, tal como ha sido sostenido por la Corporación ante casos análogos (véase, por ejemplo, sentencias No. 600/2007, 614/2007, 615/2007, 618/2007, 267/2008, 280/2008, 348/2008, 640/2008, 340/2012, 470/2012, 320/2013 y 666/2017, entre otras). Al respecto, cabe remitirse a lo expresado en la sentencia No. 666/2017, en la cual se consideró que, aun cuando el haber obtenido un recibo de cobro podía resultar revelador de un acto implícito, este no debía operar como un obstáculo a que el interesado pudiera plantear una petición, a efectos de obtener una decisión expresa y motivada, que, por su grado de completitud y certeza, podía ser considerada como originariamente creadora de una situación jurídica lesiva. En concreto, la Corporación expresó: “El hecho de haber obtenido el recibo de cobro con la liquidación no puede asimilarse a la notificación de un acto expreso, que resuelva fundadamente sobre la situación controvertida. La recepción del recibo de cobro podría, en todo caso, ser reveladora de la presencia de un acto administrativo implícito, que sería procesable ante esta Administración conforme al criterio reiteradamente sostenido por el Colegiado (véanse las Sentencias Nos. 600/2007, 614/2007, 615/2007, 618/2007, 267/2008, 280/2008, 348/2008, 640/2008 y 320/2013). Los actos implícitos se manifiestan por medio de una operación material. Desde la dogmática se ha sostenido: “En el caso de los actos tácitos e implícitos no hay declaración; como mucho, existe una inferencia lógica que se realiza por el intérprete acerca de que la Administración, a través de otro pronunciamiento o un hecho, ha manifestado una voluntad implícita. (…) En doctrina, en general, se considera que el acto tácito se configura cuando, como consecuencia de la emisión de un acto expreso, surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto; incluso cuando las conductas que configuran hechos permiten discernir la presencia de voluntad tácita de la Administración” (Conf. ROTA, Patricia: “El principio de legalidad y la forma del Acto Administrativo: La Defensa de los Derechos”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 89, 92-93). En la misma dirección expresa CAGNONI, apoyándose en la opinión de MARIENHOFF, que la Administración declara o manifiesta su voluntad de forma implícita cuando tal declaración permite “deducir” inequívocamente por vía de “interpretación” el sentido o alcance de la voluntad de la Administración, generalmente representada por actividad material, comportamientos, hechos (Conf. CAGNONI, José Aníbal: “Un caso de acto administrativo implícito”, Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, 1/1980, pág. 117). (…) Ahora bien, la necesidad de hacer esa inferencia de la que habla la doctrina, para dar cuenta de la existencia de un acto administrativo concreto, hace desaconsejable imputar a su omisión, la voluntad de abdicar del propósito recursivo cuando, ante un hecho que revela la existencia de un acto implícito, no se movilizan los recursos correspondientes. En esa línea, estima el Colegiado, en la emergencia, que la omisión de resistir ese acto implícito que se materializó con la entrega del recibo de cobro de abril de 2013, de ninguna manera obtura la posibilidad de presentar una petición administrativa calificada (art. 318 de la Carta) y contender contra el acto expreso que la desestima. Adviértase que ese acto denegatorio expreso recae ante la petición de una funcionaria que aduce ostentar el derecho subjetivo al cobro de una determinada partida salarial. El acto expreso que recae ante ese petitorio resulta, sin dudas, procesable ante esta Sede. El criterio que postula que la omisión de resistir administrativamente un acto implícito sella la suerte del interesado, ciertamente no se corresponde con el respeto por el principio pro accione o de accesibilidad a la instancia jurisdiccional, que ha caracterizado la jurisprudencia reciente del Tribunal. Si bien a partir de una operación material, como la entrega de un recibo de cobro, es posible advertir la existencia de una decisión previa (implícita) que la presupone de no liquidar la partida del modo debido, no es posible conocer las razones de esa decisión, ni tampoco, con certeza absoluta, su efectiva existencia. Por lo tanto, esa inacción no puede condicionar definitivamente la posibilidad de contender contra la decisión administrativa que, debe convenirse, no se revela en términos expresos, prístinos y límpidos, extremos que por su grado de incertidumbre es susceptible de inducir en error al administrado en el correcto ejercicio de su derecho de defensa (Sentencia No. 487/2014). Por lo expuesto, la pretendida omisión de resistir el acto implícito cuya existencia podría revelar la entrega del recibo de cobro, no impide que el interesado plantee una petición a efectos de obtener una decisión administrativa expresa y motivada, que presente claramente el posicionamiento del órgano público y, luego, contender contra ésta en Sede contencioso-anulatoria. Esta última decisión será, efectivamente, la creadora de la situación jurídica lesiva (art. 309 de la Constitución de la República y art. 24 inciso 2º del Decreto Ley 15.524).” (sentencia No. 666/2017) (la negrilla no está en el original). IV) Delimitado lo anterior, se está en condiciones de ingresar al examen del fondo del asunto. En esencia, el cerno de la cuestión que se debate en autos radica en cómo la Administración ha interpretado la disposición del art. 54 de la ley No. 19.483 de 5 de enero de 2017 (Ley Orgánica de la Fiscalía General de la Nación). El referido artículo, bajo la denominación “Licencia”, prevé en su inciso 1º que: “Los fiscales tendrán derecho a gozar de licencia anual que usufructuarán durante los períodos de receso de los tribunales. Cuando deban prestar funciones en dichos períodos, gozarán de licencia equivalente a los días corridos trabajados , pudiendo fraccionarlos” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). En similar sentido, la Resolución Nº A/295/12, de 27 de diciembre de 2012, disponía: “Que los magistrados del Ministerio Público y Fiscal gozarán de licencia durante los dos períodos anuales de receso, coincidentes con las Ferias Judiciales (artículo 37 Decreto-Ley Nº 15.365)” (Considerando I) y “Que cuando deban prestar funciones en dichos períodos, podrán usufructuar el equivalente a los días corridos trabajados, preferentemente en forma inmediata a las ferias judiciales, pudiendo fraccionarlos. No se podrá solicitar la licencia en los meses de junio y diciembre” (Considerando II) (fs. 6, infolios) (la negrilla no pertenece al texto original). De acuerdo con la interpretación que pregona la Administración, la licencia se genera por días corridos trabajados y, en espejo, se usufructúa en días corridos. Dicho temperamento interpretativo, a juicio de la mayoría compuesta por los Sres. Ministros, Dr. Luis Simón, Dra. Selva Klett y el redactor no se revela como irracional, y, por tanto, ilegítimo. En todo caso, tal interpretación y aplicación de la referida norma se encuentra investida de eminentes cuestiones de mérito, cuyo contralor de juridicidad resulta exento de la jurisdicción del Tribunal. Al respecto, en razonamientos replicables en autos y en base a anteriores pronunciamientos de la Corporación, se ha indicado que: “Se trata de cuestiones de mérito, en las cuales no puede inmiscuirse la Corporación. Desde la doctrina, CASSINELLI MUÑOZ enseña lo siguiente para distinguir el mérito del acto, del fondo de la cuestión: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador”. Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la Administración desviación de poder (Conf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, ps. 825 y 826)” (sentencia No. 424/2021). V) En definitiva, las distintas posiciones y fundamentos desarrollados en los numerales precedentes, determinan que, para la mayoría, deba desestimarse la presente demanda de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución FALLA : Desestímase la demanda incoada y confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).