Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 460/2022
30 de junio de 2022
- Ficha (IUE)
- 206/2019
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 30 de junio de 2022.
No. 460
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“BOIANI SEMINO, MARCIA Y OTRA con ESTADO. MINISTERIO DE
VIVIENDA, ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y MEDIO
AMBIENTE. Acción de Nulidad” (Ficha No. 206/2019).
RESULTANDO :
I) Las accionantes, Marcia y Angelina Boiani Semino, dedujeron pretensión anulatoria contra la Resolución R.A.D. Nº 499/2016 , mediante la cual el Director Nacional de Aguas, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso:
“1º.- Autorízase a favor de Luis Romero e Isabel Schoepflin, la transferencia de los derechos de uso privativo de aguas públicas, inicialmente otorgados a nombre de Norman Gutiérrez, por Resolución del Director Nacional de Hidrografía, de fecha 29 de noviembre de 2022.-
2º.- Apruébase el proyecto de obra presentado, por Luis Romero e Isabel Schoepflin, para embalsar aguas de la Cañada del Botacuá, tributaria del Arroyo Itacumbú, en la Cuenca del Río Uruguay, mediante una obra cuyo dique se ubica sobre el Padrón Nº 7534 y su embalse afecta a los Padrones Nos. 7534, 1929 y 202 de la 7ª Sección Catastral del Departamento de Artigas.-
La aprobación se realiza de acuerdo con las siguientes especificaciones técnicas que la clasifican como Represa Grande y que se describen a continuación (...)
3º.- Otórgase a nombre de Luis Romero e Isabel Schoepflin, una concesión de uso privativo de aguas públicas, a ser embalsadas por la obra descripta precedentemente con la finalidad de riego agrario.-
Esta concesión estará sujeta a las siguientes condiciones (...)” (fs. 3 a 7, infolios y fs. 155 a 157, en carpeta verde de 187 fojas, A.A.).
En su demanda, relataron que en el mes de octubre de 2014, los Sres.
Isabel Schoepflin y Luis Romero promovieron una demanda de servidumbre de embalse ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de 2º Turno de Bella Unión (IUE 444-273/14), donde además de las comparecientes, también fueron demandadados los Sres. María Cristina Boiani Mendizábal, María Victoria, María Lucía y Luis María Boiani Fernández y Carlos y Luis Boiani Sociedad Colectiva.
En dicha instancia, narraron que los Sres. Schoepflin y Romero invocaron poseer derecho a represar las aguas en virtud de la renovación de la concesión otorgada por Resolución del Director Nacional de Hidrografía, que le fuera otorgada el 29 de noviembre de 2002, al Sr. Norman Gutiérrez.
Con fecha 18 de agosto de 2015, ya iniciado el juicio, obtuvieron de DINAMA el otorgamiento de una concesión condicionada a los solos efectos de tramitar en vía judicial las servidumbres forzosas correspondientes que le otorgaran derechos de afectar, con el embalse de la obra, parte de un padrón ajeno (Resolución Nº 416/15, de DINAGUA).
Posteriormente, el 7 de noviembre de 2016, se emitió la Resolución Nº 499/2016, mediante la cual se otorgó a los Sres. Romero y Schoeflin una concesión de uso privativo de aguas públicas a ser embalsadas por la obra descrita con la finalidad de riego agrario.
En necesaria síntesis, los actores sostuvieron como agravios que: i) la Resolución atacada se dictó sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto Nº 500/1991 , “en tanto no se dio noticia a los demandados en el expediente judicial donde la Sra. Schoepflin y el Sr.
Romero demandan la imposición de la servidumbre primero y la imposición de la servidumbre como medida cautelar luego” , siendo que son claramente sujetos de derechos cuyos intereses resultan afectados por las Resoluciones de la Administración, “en tanto se reclama judicialmente la inundación de parte de sus padrones en beneficio de la presa por la invasión en los primeros de las aguas represadas por esta última”, circunstancia que los colocó en una situación de indefensión ; ii) por otra parte, en sus aspectos sustanciales el acto adolece de ilicitud ya que tras haberse otorgado una concesión condicionada a los solos efectos de la obtención en proceso judicial de la servidumbre de embalse, y sin que implicara el derecho a aprovecharse de las aguas, se otorgó la definitiva cuando la causa judicial se encuentra lejos de su conclusión.
En suma, demandaron la nulidad del acto (fs. 64 a 73 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Poder Ejecutivo, Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, que lo contestó oponiéndose al accionamiento.
En primer lugar, señaló que el acto administrativo que se pretende anular dispuso:
En su numeral 1º. - Autorizar a Luis Romero e Isabel Schoepflin la transferencia de los derechos de uso privativo de aguas públicas otorgados a Norman Gutiérrez, por Resolución de la DINAGUA de 29 de noviembre de 2002.
En su numeral 2º.- Aprobar el proyecto de obra presentado por las referidas personas para embalsar aguas de la Cañada de Botacuá, tributaria del Arroyo Itacumbú, mediante obra cuyo dique se ubica en el padrón No.
7534 y en su embalse afecta los padrones Nos. 7535, 1929 y 2020 de la 7ª Sección Catastral de Artigas, estando la aprobación sujeta a diferentes especificaciones técnicas que enumera.
En su numeral 3º.- Otorgar a los Sres. Romero y Schroepflin una concesión de uso preventivo de aguas públicas, a ser embalsadas con la finalidad de riego agrario hasta el 30 de junio de 2023, pudiendo solicitarse la prórroga en un plazo no menor a 6 meses antes de su vencimiento.
En su numeral 4º.- Las obligaciones del concesionario.
En su numeral 5º.- La caducidad de la concesión, si durante tres años no se utilizara totalmente o parcialmente el volumen de agua objeto de esta.
En su numeral 6º.- El ajuste de la obra al proyecto, debiendo las eventuales modificaciones ser aprobadas por la Administración.
En su numeral 7º.- La posibilidad por parte de la Administración de realizar inspecciones con la posibilidad de poder obligar a vaciar la represa o embalsar en caso que se constataran situaciones que pusieran en peligro la obra y hasta que se realizaran los trabajos necesarios para ofrecer la debida seguridad.
En su numeral 8º.- La responsabilidad civil y penal del concesionario por todo daño o perjuicio ocasionado a terceros.
En su numeral 9º.- La revocación o no renovación de concesión en caso de incumplimiento sin perjuicio de la aplicación de las sanciones dispuestas en el artículo 251 de la Ley No. 16.320, Decreto Nº 123/1999 y artículo 26 de la Ley No. 16.858.
En su numeral 10º.- El dictado de la Resolución, en cumplimiento de las normas en que se funda, sin perjuicio de permisos o autorizaciones que correspondan a otros Organismos Públicos y derechos de terceros que pudieran corresponder.
En su numeral 11º.- El pase a inscripción en el Registro Público de Aguas y al Área de Administración de División Recursos Hídricos para notificar y demás efectos.
En segundo término, señaló que las actoras se agravian porque la Administración concedió a los Sres. Romero y Schoepflin el uso privativo de aguas públicas, sin darles previa intervención en el trámite administrativo, en vulneración del artículo 17 del Decreto 500/1991, afirmaciones que controvirtió expresando que esta actuó acorde a derecho.
En este sentido, indicó que el acto cuestionado estuvo precedido de la Resolución R.A.D. Nº 416/1015, que concedió a los referidos la concesión condicionada prevista en el artículo 5º de la Ley No. 16.858, para los casos en que el solicitante no pueda acreditar los requisitos referidos en el numeral 3º) del artículo 4 de la misma Ley. Es decir, la titularidad de un derecho de propiedad, usufructo o de goce de los suelos donde se asienten las obras hidráulicas o sean afectadas por ella.
Como expresa el artículo 5, tal concesión condicional se otorga para que el concesionario pueda gestionar la imposición judicial de las servidumbres que correspondan al emplazamiento de las mismas.
Al respecto, la parte actora omite deliberadamente toda mención a que en el proceso judicial en el cual es parte, IUE 444-273/2014, ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Bella Unión de 2º Turno, con fecha 6 de abril de 2016, la magistrado actuante impuso una medida cautelar, consistente en una servidumbre forzosa de embalse sobre los padrones Nº 1929 y 2020, en favor del padrón Nº 7354, fijándose como contracautela la suma de USD 60.000.
Una vez dictada dicha resolución judicial, la parte interesada la presentó a la Administración, que en función de ello, dictó el acto cuestionado.
Por esta razón, no era necesario que la Administración hiciera comparecer en el trámite administrativo a las actoras, que ejercieron el debido proceso en el trámite judicial referido.
En efecto, la resolución judicial fue el presupuesto excluyente que justificó el dictado del acto cuestionado, en el cual, además de todas las condiciones que se le imponen a los concesionarios, se estableció expresamente en el párrafo final del literal c) del numeral 3º) que: “Si durante su vigencia se produjera alguna alteración en la vinculación jurídica presentada, esta concesión podrá ser dejada sin efecto”.
Sin perjuicio de ello, la propia Resolución estableció que la duración de la concesión, de acuerdo a la vigencia de la aprobación del plan de uso de suelos y aguas sería hasta el 30 de junio de 2023.
En definitiva, concluyó que el acto recurrido no adolecía de vicio de juridicidad alguno (fs. 36 a 41).
III) Por decreto No. 4333/2019 (fs. 43) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
114.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 120 a 125 y fs.
131 a 133 vto.).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 374/2021 y aconsejó la anulación del acto en proceso por razones de índole procedimental (fs.
136 a 138 vto.).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 140).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución R.A.D. Nº 499/2016, se emitió el 7 de noviembre de 2016 (fs. 3 a 7, infolios y fs. 155 a 157, A.A.) y se notificó a los terceros afectados a través de publicación en el Diario Oficial de 12 de diciembre de 2016 (fs. 47 vto., infolios), la cual fue rectificada únicamente en cuanto al nombre del concesionario, mediante publicación en el Diario Oficial de 5 de 2018, en la que se aclaró que “donde dice: “Titular del Derecho “NERLAR S.A.” debe decir: “Isabel Schoepflin y Luis Romero” (fs. 46, infolios).
De acuerdo con las manifestaciones de la parte actora (fs. 24, infolios), tomó conocimiento de la Resolución Nº 499/2016, en la audiencia preliminar de 20 de julio de 2018, en el juicio en el que fueron co demandadas por una servidumbre de embalse ( IUE 444-273/2014), agregando testimonio de la misma (fs. 17 a 19, infolios).
En su contestación de demanda, el MVOTMA ingresó directamente a controvertir el fondo del asunto, sin hacer ningún cuestionamiento al presupuesto procesal de agotamiento de la vía administrativa.
Sin perjuicio de ello, como tal resulta relevable de oficio y requiere de un examen previo puesto que de no verificarse obsta la decisión de mérito (Cf. Eduardo J. Couture, “El agotamiento de la vía administrativa como presupuesto procesal”, en Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, tomo 52, Montevideo, 1954, p. 257 a 260, Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 31 a 34, Felipe Rotondo, “Manual de Derecho Administrativo” , talleres gráficos Tradinco S.A., Montevideo, 8ª edición, marzo 2014, p. 432 a 434 y Maximiliano Cal, “La congruencia en las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”, Revista de Derecho Público, Año Nº 24, Nº 47, FCU, Montevideo, julio 2015, p. 14 a 17. Otros autores también se han referido al tema como condiciones o requisitos de admisibilidad de la acción de nulidad, en un enfoque que no difiere sustancialmente del anterior. Así por ejemplo, Héctor Giorgi, “El Contencioso administrativo de Anulación” , Biblioteca de publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 139, Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo II, FCU, Montevideo, 5ª edición, agosto de 1991, p. 580 a 582 y Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Breve presentación de la jurisdicción contencioso - administrativa”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República Nº 23, Montevideo, 2004, p. 127 a 129 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 93 a 95).
En este sentido, cabe recordar lo expresado por la Corporación en cuanto a que:“(…) los presupuestos procesales de admisibilidad de la demanda anulatoria, exigidos por una norma del mayor linaje y concebida en términos imperativos indudables (art. 319 de la Constitución), indica que tales requisitos se hallan completamente fuera del poder de disponibilidad de las partes y del propio Tribunal, incumbiendo a éste el poder/deber de efectuar invariablemente un control oficioso inexorable de su ocurrencia ” ( sentencia No. 570/2001 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Así, pues, para el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón , la parte actora no agotó correctamente la vía administrativa por los siguientes fundamentos:
“(…) se entiende que la publicación cumplida por la Administración en el Diario Oficial en diciembre de 2016 (fs. 47/48), constituye el punto de partida del cómputo del plazo para el debido agotamiento de la vía administrativa. Resta añadir que también se dio cumplimiento a la inscripción en el Registro Público de Aguas, conforme surge a fs. 158 de los A/A.
La corrección posterior que realiza la Administración, casi con dos años de diferencia, no resulta a nuestro juicio relevante con relación a los derechos de las accionantes y su efectivo ejercicio. Dicha corrección, vinculada estrictamente al concesionario tal como surge a fs. 46 de autos, no puede entenderse desconocida por quienes ya habían sido demandadas por los propios concesionarios en sede judicial en octubre de 2014 , como la propia parte actora expresa en su demanda (fs. 23 in fine).
Que en sede judicial se reputara “hecho nuevo” al documento que acreditaba la concesión definitiva en la esfera administrativa, debe ser interpretado en el contexto del proceso sustanciado, tal y como se expresa por la sede al fundamentar la admisión del mismo en la audiencia preliminar de fecha 22 de julio de 2018, es decir, se reputa tal tomando la contestación de la demanda el 5 de abril de 2015 como parámetro temporal para adoptar su decisión (fs. 17) .” (la negrilla no pertenece al texto original).
De la compulsa de las publicaciones agregadas a la causa, se desprende que en el aviso del 12 de diciembre de 2016, del MVOTMA y DINAGUA ya constaba la siguiente información sobre el caso de autos: i) fecha de la resolución (7 de noviembre de 2016), ii) fecha de vencimiento (30 de junio de 2023), iii) nro. de incripción (112), iv) nro. de resolución (499/2016), tipo de derecho ( concesión), v) nro. de expediente (2012-10-
004-0510-1-291), vi) tipo de obra ( represa), vii) ubicación ( padrón Nº 1929, sección catastral 7, Artigas, padrón 2020, sección catastral 7, Artigas, padrón 7534 , sección catastral 7, Artigas), vii) curso a utilizar (Cañada del Botacuá ), viii) cuenca (Río Uruguay), ix) uso (riego) (véase la publicación de mención, de fs. 47 a 48, particularmente a fs. 47 vto., infolios).
El único dato con el que no contaban las accionantes, por haber sido publicado en forma errónea, era el de la identificación del titular del derecho, que debió decirse Isabel Schoepflin y Luis Romero , en vez de NERLAR S.A., tal como se consignó en la segunda publicación que enmendó dicho error, el 5 de setiembre de 2018 (véase dicha publicación, a fs. 46, infolios).
A partir de lo anterior, cabe preguntarse si ¿resultaba de tal relevancia la identificación del titular sujeto del derecho concedido por la Administración para impugnar la Resolución R.A.D. Nº 499/2016 , que afectaba el padrón Nº 1929 del cual las accionantes son co-propietarias?
(véanse los certificados notariales obrantes a fs. 20 de fs. 21 a 22, infolios).
Existiendo la multiplicidad de datos emergentes de la primera publicación del 12 de diciembre de 2016, realizada en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 378 de la Ley No. 18.362, de octubre de 2008 y su Decreto Reglamentario Nº 235/2009, de 19 de mayo de 2009, aunado al juicio que por servidumbre de embalse promovieran en el año 2014, contra ellas y otros co-demandados los Sres. Isabel Schoepflin y Luis Romero, resulta difícil que las accionantes no hayan tenido conocimiento del acto y, como consecuencia de ello, recurrirlo dentro del plazo de diez días corridos siguientes a la misma.
Adviértase que a partir de la primera publicación las accionantes contaban con los elementos esenciales de la decisión y la clara identificación de los derechos otorgados y los padrones afectados.
Ahora bien, desde una interpretacion diferente , en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se sostuvo que: “Es diáfano que este tipo de notificación debe ser clara, precisa y resulta obvio que la Administración no lo consideró de esta forma porque, advertida de su error, volvió a publicarla” (fs. 138, infolios) (la negrilla no está en el original).
Sin dejar de reconocer que la cuestión resulta dudosa, la mayoría del Cuerpo se inclina por adoptar una postura que, sin desatender el control del cumplimiento de los presupuestos procesales, resulta de mayor amplitud, con fundamento en el principio de tutela jurisdiccional efectiva y el derecho de acceso a la jurisdicción.
De esta manera, y en el entendido que las accionantes tuvieron pleno conocimiento de la Resolución Nº 499/2016, en la audiencia preliminar de 20 de julio de 2018, se tendrán por tempestivamente deducidos los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, que se presentaron el 30 de julio de 2018 (fs. 9 a 12, infolios y fs. 167 a 170, en carpeta verde de 187 fojas,
A.A.).
A partir de lo anterior, el acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera hasta ese momento el recurso, el 15 de febrero de 2019.
La demanda se interpuso el 9 de abril de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 28).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El origen de las actuaciones se remonta a la solicitud de cesión con renovación de derechos de agua planteada el 3 de octubre de 2013, por NERLAR S.A., CHARTRIS S.A. y Luis Romero e Isabel Schoepflin (fs. 2 a 6, A.A.).
En respuesta a lo solicitado, la Asesoría Jurídica de la DINAGUA elaboró un informe el 11 de octubre de 2013 (fs. 67 a 68 vto., A.A.) por el cual se desestimó el planteo, remarcando la desvinculación jurídica del predio de NERLAR S.A., agregando que Isabel Schoepflin y Luis Romero, en carácter de copropietarios del padrón Nº 7534, podrían iniciar un nuevo trámite, presentando la vinculación jurídica con los padrones Nº 1919 y 2020, que ocupa la obra (fs. 67 a 68 vto., A.A.).
Luego de una instancia de vista a los interesados (fs. 70, A.A.), comparecieron Isabel Schoepflin y Luis Romero, representados por el Dr.
Federico Florín, quienes hicieron referencia al tiempo transcurrido y a una reunión mantenida en DINAGUA el 9 de junio de 2015, en la que se propuso la solicitud de una concesión condicionada a la obtención de una servidumbre judicial, la que finalmente realizaron (fs. 99 a 101, A.A.).
Por Resolución R.A.D. Nº 416/2015 , de 18 de agosto de 2015, la DINAGUA otorgó una concesión condicionada a los solicitantes, a los solos efectos de tramitar en vía judicial las servidumbres forzosas correspondientes que le otorgaran los derechos de afectar con el embalse de la obra parte de un padrón ajeno (fs. 106 a 106 vto., A.A.).
La referida concesión fue renovada mediante Resolución R.A.D. Nº 250/2016, de 14 de junio de 2016, tras haber acreditado los interesados que el juicio de servidumbre se encontraba aun en trámite por causas no imputables a ellos (fs. 127 a 127 vto., A.A.).
En el ínterin, el 6 de abril de 2016, la Justicia decretó una medida provisional de otorgamiento de servidumbre forzosa de inundación sobre los padrones Nº 1929 y 2020, a favor del padrón Nº 7534, en el proceso que se venía tramitando la demanda de servidumbre de embalse (véase la sentencia Nº 726/2016, de fs. 135 a 142, A.A.).
Como consecuencia de dicha medida, los solicitantes se presentaron el 19 de setiembre de 2016 y, tras informar sobre la medida jurisdiccional obtenida, solicitaron el otorgamiento de la concesión definitiva por diez años, justificando el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 4º de la Ley de Riego (fs. 130 a 133, A.A.).
El 25 de octubre de 2016, se expidió la Asesoría Jurídica de la DINAGUA y, luego de dar cuenta de la medida provisional de servidumbre forzosa de inundación adoptada por la Justicia, concluyó: “En mérito a lo que antecede, la suscrita entiende que se ha cumplido con la acreditación de la vinculación jurídica necesaria para el otorgamiento definitivo del derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, se deberá agregar oportunamente la sentencia definitiva, bajo apercibimiento de caducidad del derecho (…)” (fs. 152, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Finalmente, el 7 de noviembre de 2016, se dictó la Resolución R.A.D. Nº 499/2016, que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 155 a
157, A.A.).
III) El Tribunal, habrá de apartarse de la solución aconsejada en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 136 a 138 vto.) y se pronunciará por la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
El primer agravio que formularon las accionantes cuestionó la legitimidad de la Resolución atacada porque se dictó sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 17 del Decreto Nº 500/1991 , “en tanto no se dio noticia a los demandados en el expediente judicial donde la Sra. Schoepflin y el Sr. Romero demandan la imposición de la servidumbre primero y la imposición de la servidumbre como medida cautelar luego”, siendo que son claramente sujetos de derechos cuyos intereses resultan afectados por las Resoluciones de la Administración, “en tanto se reclama judicialmente la inundación de parte de sus padrones en beneficio de la presa por la invasión en los primeros de las aguas represadas por esta última”, circunstancia que los colocó en una situación de indefensión.
No les asiste razón en su planteo.
Pese a la confusa formulación del agravio, a partir de un considerable esfuerzo interpretativo de la demanda, se puede entender que las accionantes se consideran agraviadas porque no se les dio vista previa del otorgamiento de la concesión condicionada, y luego, de la concesión definitiva (Sobre las pautas de interpretación de la demanda, cabe remitirse al clásico estudio sobre el tema del Dr. Héctor Luis Odriozola, “Interpretación de la demanda” , en Revista Judicatura Año 1, No. 10, volumen II, Montevideo, Diciembre 1976, p 249 a 250. En jurisprudencia, pueden verse las sentencias SCJ Nº 347/2012 y 130/2016 como también las sentencias TCA Nº 216/2019, 202/2020, 279/2021 y 126/2022, entre otras).
Porque de lo contrario, si lo que causó agravio fueron las servidumbres, es claro que la única que hubo fue la servidumbre forzosa de inundación sobre los padrones Nº 1929 y 2020, a favor del padrón Nº 7534, la cual fue dispuesta por la Justicia como medida provisional, en el proceso de servidumbre de embalse (véase la sentencia Nº 726/2016, de fs. 135 a 142, A.A.).
Y en ese caso, nada tuvo que ver la Administración puesto que se trató de un acto jurídico emitido dentro del ámbito de competencia del Poder Judicial.
En efecto, como explica el profesor Guerra: “A diferencia de las servidumbres mineras y de lo que sucedía incluso en el régimen de aguas del Código Rural derogado, que dieron competencia de imposición a la autoridad administrativa , la imposición coactiva de la servidumbre de embalse o inundación (como todas las de aguas) la impone actualmente el Poder Judicial a través del Juzgado Letrado de Primera Instancia de ubicación de la parcela sirviente (Art.114 del C. de Aguas).
Con la demanda que pretende la imposición de este gravamen , deben acreditarse diversos requisitos que la ley impone .” (Cf. Enrique Guerra Danieri, “Imposición forzosa de servidumbre de embalse. Aspectos teórico - prácticos” , Revista Judicatura Nº 54. AMU - CADE, p. 58) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Ahora bien, si lo que causó agravio a las actoras fueron las concesiones condicionada y definitiva, tampoco se advierte ilegitimidad en el proceder de la demandada.
En lo que respecta a la concesión condicionada , hay que tener en cuenta que se trató de un acto instrumental, que se otorgó a los solos efectos de tramitar en vía judicial, y con el correspondiente contradictorio de las actoras, las servidumbres forzosas necesarias para otorgar los derechos de afectar, con el embalse de la obra, parte de un padrón ajeno (véanse la Resolución de concesión condicionada, de fs. 106 a 106 vto. y la Resolución que la renovó, de fs. 127 a 127 vto., A.A.).
Por otro lado, la concesión definitiva, fue un acto consecuencial de la servidumbre forzosa de inundación que se decretó por la Justicia como medida provisional, la que se sustanció con el control y el debido ejercicio del derecho de defensa de las pretensoras (véase la Resolución de concesión definitiva y el dictamen que la precedió, de fs. 155 a 157 y a fs.
152, A.A., respectivamente).
Así las cosas, ninguna situación de indefensión se produjo respecto de las demandantes, quienes tuvieron su derecho de defensa asegurado tanto en el proceso jurisdiccional principal como en el cautelar.
El segundo agravio, se centró en cuestionar que, tras haberse otorgado una concesión condicionada, a los solos efectos de la obtención en proceso judicial de la servidumbre de embalse, y sin que implicara el derecho a aprovecharse de las aguas, se otorgó la definitiva, cuando la causa judicial se encontraba lejos de su conclusión.
Al respecto, es menester atender a cómo operan en el caso los institutos que mencionan las actoras, en consonancia con la imposición del gravamen provisional judicial.
En lo que concierne a la concesión condicionada , se otorgó a los solos efectos de la obtención en el proceso judicial de la servidumbre de embalse, sin que implique el derecho a aprovecharse de las aguas.
La cuestión fue examinada por la Justicia en el fallo que decretó la servidumbre forzosa de inundación sobre los padrones Nº 1929 y 2020, a favor del padrón Nº 7534 , en carácter de medida provisional, en donde específicamente se consignó: “Como sostiene el autor Enrique Guerra Danieri, dicha concesión “es un derecho de fachada, creado exclusivamente para demandar las servidumbres, y que por lo tanto no faculta al uso efectivo del agua ” (Imposición Forzosa de servidumbre de embalse, publicado en la Revista de CADE Tomo 54, Julio 2013, pág. 59)” (véase la sentencia Nº 726/2016, a fs. 141, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Por otro lado, en lo que respecta a la concesión definitiva , se halla indisolublemente ligada a la medida provisional de servidumbre forzosa de inundación, que se adoptó por la Justicia Ordinaria, “sin perjuicio de lo que se decida en la sentencia definitiva del juicio de obrados” (véase la sentencia No. 726/2016, a fs. 142, A.A.) (la negrilla no está en el original).
De esta manera, la nota de definitividad de dicha concesión está supeditada a lo que acontezca en el proceso de servidumbre forzosa de embalse, cuestión que deberá dirimirse en la órbita del Poder Judicial.
Tan es así, que en el dictamen de la Asesoría Jurídica se advirtió que:
“se deberá agregar oportunamente la sentencia definitiva, bajo apercibimiento de caducidad del derecho” (fs. 152, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Del mismo modo, en el numeral 3º) literal c) in fine del encausado, se estableció: “Si durante su vigencia se produjera alguna alteración en la vinculación jurídica presentada, esta concesión podrá ser dejada sin efecto” (fs. 156 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
En definitiva, ninguna ilegitimidad hubo en el obrar de la Administración, que basó su proceder en lo resuelto por la Justicia competente.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución,
FALLA :
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).