Sentencia Definitiva N° 457/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de junio de 2022. No. 457 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “SEBITUR S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 386/2020). RESULTANDO : I) La actora compareció el 30 de julio de 2020 (fs. 3-14) a demandar la nulidad de la resolución Nº 391797, de 17 de mayo de 2019, dictada por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación, en ejercicio de atribuciones delegadas. Mediante la referida volición se determinaron a la empresa actora, tributos de seguridad social por el período 01/02/2016-30/06/2017, por concepto de aporte patronal y mínimo. Asimismo, se tipificó la infracción de mora y se impuso la multa prevista en el artículo 10 de la Ley No. 16.244 (constancia dolosa) y los recargos correspondientes. Manifestó que el acto impugnado fue dictado por la demandada a partir de la denuncia realizada por la trabajadora Ana Montañez, quien se presentó con cuatro salidas de caja firmadas únicamente por ella, alegando que se encubren subdeclaraciones de salario realizadas por la empresa SEBITUR S.A. Como fundamento de su pretensión, sostuvo, en primer lugar, que la resolución es ilegítima, por cuanto incurre en una errónea valoración de la prueba. La decisión se basó únicamente en los cuatro “ recibos” firmados por la denunciante, cuya procedencia y autoría la empresa manifestó desconocer. Así, se resolvió sin cumplir con las garantías propias de un debido proceso, yendo en contra, incluso, de la asesoría letrada interna del propio BPS. La empresa mantuvo una conducta ajustada a Derecho a través de los años; nunca atravesó situaciones siquiera similares. Sin embargo, el BPS entendió, livianamente, que sus antecedentes –que pueden constatarse analizando las inspecciones realizadas a SEBITUR en el pasado, por el propio ente– no aportan elementos como para clarificar la situación. Absurdamente, el BPS concluyó que SEBITUR no logró refutar lo presentado por la trabajadora, pero es simplemente imposible que la empresa explique, dé cuenta y ofrezca prueba en contrario de un hecho que para ella no existió. La empresa respondió cada una de las preguntas del organismo en distintas oportunidades, pero este último concluyó que en sus respuestas existieron contradicciones. Esto no fue así: todos los portavoces de la promotora declararon en forma coincidente y reglamentaria. Así, el BPS, además de actuar contrariamente a las pautas sobre valoración de la prueba, consagradas en los arts. 139 y 140 del CGP, violó gravemente el principio de verdad material. En segundo lugar, sostuvo que la resolución debe ser anulada por cuanto estimó las supuestas obligaciones tributarias aplicando el criterio de nominalización, lo que viola el principio de legalidad, el art. 85 de la Constitución y el 2 del Código Tributario, así como los principios de verdad material y remuneración real. En tercer lugar, afirmó que el acto hostilizado está viciado en razón de que aplica el criterio de lo devengado y no el de lo percibido para determinar los adeudos. Por otra parte, arguyó que la aplicación de la multa del art. 10, Ley 16.244 es improcedente, dado que el supuesto de hecho allí previsto no se verificó: SEBITUR no ha omitido la entrega de la constancia que contiene los datos establecidos por la reglamentación. A su vez, su base de cálculo parte de una ilegitimidad: la ya referida aplicación del criterio de nominalización. Por último, señaló que existen varias incongruencias a lo largo del expediente administrativo, relativas al concepto por el cual se realizaron los supuestos pagos a la denunciante, la incompatibilidad del concepto “incentivos” dado el mal desempeño de la trabajadora, y al salario por ella percibido, que era sustancialmente superior al mínimo de la categoría laudado en el Consejo de Salarios respectivo. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, lo evacuó el representante del Banco de Previsión Social, a fs. 21-27, defendiendo la legitimidad del acto enjuiciado. Argumentó que los elementos probatorios obtenidos en el procedimiento administrativo conforman un cúmulo, no un solo elemento. La trabajadora denunciante presentó documentación consistente en constancias de pago membretadas por la empresa y firmadas por la trabajadora. A raíz de ello, se tomaron declaraciones juradas a los representantes de la empresa, que no aportaron documentación ni prueba alguna para sustentar el alegado desconocimiento de la documentación, cuando deberían tener elementos a su disposición a tales efectos. Una vez presentados los recursos administrativos por parte de SEBITUR, se tomó declaración a las partes en forma conjunta, de donde surgen mayores elementos convictivos respecto de la decisión tomada. La prueba se analizó y valoró en conjunto, aplicando los principios de la sana crítica. Se dieron todas las oportunidades necesarias para que la empresa presentase sus descargos y aportase la prueba pertinente, pero ésta solo desdijo las afirmaciones de la trabajadora. Por otra parte, expresó que el BPS aplica el criterio de la nominalización y de lo devengado con pleno convencimiento de su legitimidad. Manifestó que tal conclusión se impone a partir de la correcta interpretación y aplicación de la normativa vigente. En cuanto a la multa por aplicación del artículo 10 de la Ley No. 16.244, sostuvo que la existencia de subaportación, como quedó probada en el procedimiento administrativo, configura la causal de emisión de constancia dolosa prevista por la Ley para la aplicación de la multa en cuestión. En definitiva solicitó se desestime la demanda instaurada, confirmándose la resolución resistida III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 6037/2020 (fs. 29) y se diligenció la que luce certificada a fs. 45. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora a fs. 48-51; y la demandada a fs. 54-55. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por dictamen Nº 547/2021, de 7 de octubre de 2021 (fs. 58-59), aconsejó anular la resolución impugnada. VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 61), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo, lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparará la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se expondrán. III) Como primer agravio, la accionante invoca la errónea valoración de la prueba efectuada por la accionada. Arguye que el Organismo demandado sustentó su decisión en prueba escasa y poco fiable: los cuatro supuestos recibos aportados por la Sra. MONTAÑEZ y sus declaraciones. A juicio del Tribunal, le asiste razón en su planteamiento. Las actuaciones administrativas se iniciaron con la denuncia de la Sra. MONTAÑEZ, quien se presentó en el BPS declarando que su sueldo estaba siendo subaportado por la empresa accionante, ofreciendo como prueba cuatro recibos membretados, correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2016 y de 2017, con montos desde $4800 hasta $6900, aproximadamente. Ante ello, se tomó declaración jurada a los representantes de la empresa, Cr. Alfredo SALVADO y Sr. Jaime SPEKTOR (fs. 10-11 AA). El Cr. SALVADO manifestó que los recibos pueden corresponder a “vales de la persona ” o a retiros para realizar gastos, pero no a “ sueldos por fuera ”. El Sr. SPEKTOR, por su parte, expresó que los documentos presentados no son recibos comerciales, sino que pertenecen a una libreta interna a la que la Sra. MONTAÑEZ tenía acceso y “ la puede llenar como se le dé la gana ”. También expresaron que los documentos pueden haber sido “vales de sueldos ” (adelantos), que luego se descuentan del sueldo a recibir pero no siempre se detalla en el recibo de sueldo “ porque se pasan tarde, porque no están, entonces en el momento del pago se le descuentan los vales y se le paga el líquido ”. Preguntado el Cr. SALVADO si se tiene registro de esto último, responde que no. Agrega, luego, que los recibos presentados no son numerados, “no tenemos control del uso de los mismos”. A fs. 37, luce impresión de correo electrónico enviado por parte del BPS al Cr. SALVADO, con fecha 7 de mayo de 2019, solicitando “presentar las libretas originales correspondientes a los recibos presentados por la trabajadora” al que responde: “(…) le comunico que de los recibos utilizados no guardamos copia, solo tenemos en poder los recibos aun no utilizados. Asimismo cuando entregamos el dinero para gastos le damos uno de estos recibos, una vez realizado y rendido el gasto correspondiente, los mismos son inutilizados y tirados, razón por la cual no tenemos en nuestro poder ninguno de ellos”. Ya interpuestos los recursos administrativos, el ente demandado procedió a tomar declaración jurada al Cr. SALVADO y a la Sra. MONTAÑEZ en forma conjunta (fs. 65 vto. A.A.), en la que esta última declaró que no había adelantos, que su sueldo estaba conformado por $20.000 que eran depositados en el banco y $6000 que se le abonaban “por fuera” en un sobre. Indicó que “la empresa tenía una libreta de recibos que nos hacían firmar cuando nos daban el sobre”. Manifestó que usualmente, quien confeccionaba los recibos por $6000 era la Sra. PÉREZ, encargada de importaciones, pero que cuando se ausentaba le correspondía a ella. Preguntada si sabe o le consta que en la empresa existían libretas de recibos para retiros de caja a los efectos de comprar productos necesarios y luego con su correspondiente factura rendir cuentas de tales adquisiciones, contestó que “sí, tienen que haber existido, sé la persona que los manejaba, que se encargaba de la caja, pero no tuve la oportunidad de verlos” (…) “no los vi a los retiros de caja, no pasaban por mí” (fs. 47 vto. AA). Luego, preguntada sobre si los trabajadores en algún momento realizaban retiros de dinero para realizar compras, contestó que “no, porque había un encargado de compras y estos recibos no son retiros de caja, es distinto”. (fs. 49 AA). Definitivamente, como destaca el Procurador del Estado, llama la atención la falta de registro que los propios representantes de la empresa declaran; por ejemplo, respecto del pago de adelantos a través de vales o respecto de los recibos de dinero para realizar compras para la empresa. Sin embargo, en línea con lo expresado por la Asesoría Letrada de ATYR el 27 de agosto de 2019, en informe elaborado con todo el cúmulo probatorio producido a la vista (fs. 58 vto. - 59 AA), se estima que la carencia de registros documentales debió haber meritado la profundización de la inspección, pero es insuficiente para fundar, por sí sola, la decisión tomada por el Organismo previsional. En rigor, el único sustento probatorio con el que contó el BPS para adoptar la decisión atacada, consiste en los cuatro recibos presentados por la denunciante, a los que la misma tenía acceso según su propia declaración. Los recibos, que obran a fs. 66 A.A., cuentan con la firma y la aclaración solamente de la Sra. MONTAÑEZ. Ambas circunstancias -el acceso de MONTAÑEZ a los recibos y la ausencia de firma alguna por parte de la empresa- debilitan la eficacia convictiva de dichos documentos. Y si bien MONTAÑEZ expresa que la regla era que a los demás trabajadores de la empresa se les abonaba dinero por concepto de sueldo que no se encontraba registrado en BPS, no surgen del expediente pruebas concluyentes respecto de este extremo (fs. 48 vto. AA). La denunciante presenta fotocopias de un supuesto recibo de sueldo de la empleada PISSÁN y un recibo “ complementario” por concepto de licencia (fs. 50 y vto. AA), pero no ofrece su testimonio -que hubiera contribuido a neutralizar la inautenticidad de los documentos presentados- ni el de ningún otro empleado o ex empleado de la empresa. El BPS tampoco dispone, de oficio, su diligenciamiento. En su contestación de demanda, el ente arguye que no fue posible recabar el testimonio de la Sra. PÉREZ -quien, según MONTAÑEZ, habría confeccionado los recibos presentados- porque ya no trabaja en la empresa. No obstante, no consta en el expediente administrativo, ningún esfuerzo tendiente a obtener dicho testimonio. No puede soslayarse que la carga probatoria pesa sobre la Administración, no sobre el administrado, de acuerdo a los principios de realidad y verdad material que deben guiar su accionar en la materia (art. 149 de la Ley No. 16.713 y art. 6° del Código Tributario). En definitiva, a juicio de la Sede, analizada la prueba que surge de los presentes obrados, valorada racionalmente y conforme a las reglas de la sana crítica (art. 140 del Código General del Proceso), resulta insuficiente para acreditar la subaportación denunciada. La Administración no logró acreditar, satisfactoriamente, la plataforma fáctica en la que funda sus conclusiones y sus consecuentes implicancias gravosas para la empresa accionante, lo que conlleva la ilegitimidad de la determinación tributaria impugnada. El acogimiento del agravio que viene de relacionarse, torna infructuoso un pronunciamiento respecto de los restantes vicios denunciados. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).