Sentencia Sentencia N° 149/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de marzo de 2001. No. 149 VISTOS : Para sentencia, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ MIRANDA, CARLOS DANTE con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (No. 349/99). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y ss. compareció el actor a promover demanda de nulidad contra la resolución del Comandante del Cuartel General (CUGAR) del Comando de la Armada (COMAR), de fecha 18 de febrero de 1998, por la que se dispone su baja de los cuadros activos del Arma. Manifiesta que, como surge de su legajo funcional, en los últimos años, en ejercicio de funciones, fue distinguido con ascensos, que permitieron el acceso a la lista de cabos de segunda recomendados para ascender a cabo de primera, confeccionada en octubre de 1997, que le fueron asignadas tareas de confianza especialísima para el grado que poseía, por lo que en este contexto no cabe imputar de manera genérica y sin citar antecedente de hecho alguno la causal de “MAL CONCEPTO, MALA CONDUCTA”, a efectos de darle la baja. Expresa que en un marco donde campeaban las irregularidades, su conducta ajustada a la reglamentación hasta el más extremo rigor incomodó al Sr. Comandante Vaccotti, al punto de generar una situación de persecución que finalizó con la baja. Asimismo señala que entre varios actos hay que destacar uno que hizo salir a relucir la desviación y exceso de poder en toda su magnitud. El día 20 de enero de 1998, estando arrestado a rigor y por orden del Comandante Vaccotti, fue trasladado de lugar de reclusión de la Unidad de Apoyo (UNAPO) al CUGAR, siendo recluido en un baño de reducidas dimensiones, con abundantes elementos de autoeliminación y en clara violación a la normativa militar y de Derechos Humanos. Señala que siendo la motivación un elemento esencial del acto que determina la propia existencia del mismo en el plano jurídico, su ausencia determina la nulidad absoluta del mismo, hecho particularmente grave en el caso de autos por tratarse de la imposición de una sanción. La resolución de 18 de febrero de 1998 carece de motivación suficiente, no analiza los fundamentos de hecho ni su adaptación a tipologías legales o reglamentarias claramente definidas. Aclara que el Consejo de Disciplina estuvo integrado por funcionarios claramente subordinados al Comandante de CUGAR, no teniendo oportunidad de defensa, ya que durante el escueto margen de tiempo que insumió la instrucción del procedimiento disciplinario, estuvo arrestado a rigor, siendo, en consecuencia, imposible el contacto con un abogado o el control de la actividad sancionatoria. Expresa que, del historial de sanciones que se agrega en el expediente disciplinario, surge que en los últimos 5 años, sólo se registra una sanción leve de arresto simple de tres días. Todas las demás sanciones, son posteriores a una serie de denuncias que realizara él mismo, referentes a hechos de indisciplina verificados por sus subordinados, obligación moral y jurídica en virtud de su cargo, y todas son impuestas por el Oficial Vaccotti por motivos que no surgen claramente del informe. La única que merece un análisis del punto de vista jurídico es la impuesta el día 15 de enero, consistente en arresto a rigor por 7 días por “Mantener relaciones con personal femenino en la Unidad, negando el hecho en un interrogatorio escrito”. La expresión “Mantener relaciones” podría interpretarse como tener relaciones sexuales dentro de la Unidad, pero nada de esto es real. Interrogado acerca de si vivía en concubinato con una tripulante, respondió en forma afirmativa, habiéndolo negado anteriormente porque la relación se había iniciado con fecha 16 de diciembre de 1997, y dichos interrogatorios fueron anteriores. Al no ser un acto punible, o de serlo sería de naturaleza leve, lo más aconsejable hubiera sido su traslado. Afirma que todo lo que viene de reseñarse, sólo puede llevar a una sola conclusión, y es que el acto ha sido dictado con desviación y exceso de poder. II) Conferido el correspondiente traslado, es evacuado por la demandada de fs. 17 a fs. 24, manifestando: que no obstante los defectos formales u omisiones referidas no deben interpretarse más que como lo que efectivamente son: carencias en la actuación de la Administración, pero de ninguna manera albergan actos irregulares de la misma, que evidencian -como pretende el actor- “muestras de la desviación de poder con que ha actuado el Oficial emisor del acto y sus dependientes, obedeciendo las órdenes del mismo”. Afirma que si bien, la demanda anulatoria se dirige a la Resolución que dispuso la baja, la misma es la consecuencia inevitable de la falta a la disciplina sancionada previamente, las que no fueron recurridas en su momento. Asimismo entiende que en cuanto al trámite seguido para la baja del actor, el mismo lo fue tanto desde el punto de vista formal como sustancial, acorde a la normativa que rige la materia. El funcionario militar se encuentra sometido a un Estatuto Funcional propio (art. 59, literal A, de la Constitución), siendo, para el caso en examen, aplicable el Decreto 511/983 de 30 de diciembre de 1983, Normas para la Concesión de Bajas del Personal Subalterno de la Armada. Expresa que a causa de múltiples faltas a la disciplina con las consiguientes sanciones, dio mérito a la formación del Consejo de Disciplina, el que aconseja darlo de baja por la causal de Mal Concepto (mala conducta). Por ende, el acto administrativo que se impugna, si bien se le debe considerar tal, en cuanto es un acto emanado de la Administración, reviste naturaleza “jurisdiccional” no administrativa y en tales actos el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha entendido carece de jurisdicción para entender en el mismo (art. 309 Constitución). Señala que para el caso que el Tribunal no compartiera la posición sustentada anteriormente, deberá igualmente rechazar la pretensión anulatoria deducida por el actor, por cuanto la Administración ha actuado conforme a derecho, realizando una correcta aplicación de las normas que rigen la materia, sin que haya existido abuso o desviación de poder. III) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 78/2000, glosado a fs. 33 y 34), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que previa a ninguna otra consideración, la Sala deberá pronunciarse sobre su falta de jurisdicción respecto del acto enjuiciado, dado que la accionada al contestar la demanda, opone dicha defensa, por entender que el actor, en su condición de marino militar, se encuentra sometido a un estatuto especial según lo dispone el art. 59 de la Constitución y Decreto 511/83, entiende, por consiguiente, que el acto dictado reviste naturaleza jurisdiccional y no administrativa. Que el Tribunal, aunque por mayoría, estima que el acto impugnado es procesable ante esta Sede. Si bien, la Sala en su jurisprudencia de los últimos años ha sostenido la posición contraria (Sents. 979/93, 554/94 y aun la 165/99), extremo que fue especialmente señalado por la demandada, y también por el propio Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo; en un nuevo examen del punto y con su nueva integración, arriba a la solución opuesta. En efecto, en autos se impugna la resolución dictada por el Comandante del Cuartel General de COMAR, de fecha 18 de febrero de 1998, que dispuso dar de baja al accionante con fecha 28 de febrero de 1998, por la causal de mala conducta, basándose para ello en lo dispuesto en el decreto No. 511/83, art. 1o., inc. “D”, Num. 1 (fs. 33 de A.A.). Se interpusieron recursos de revocación y jerárquico, habiéndose desestimado el primero por Res. de fecha 5 de enero de 1999 (fs. 14/15, legajo “A” de A.A.), y el segundo con fecha 1o. de julio de 1999 (fs. 3/4 Legajo “B” de A.A.). II- Estima la Sala, en mayoría, que el art. 309 de la Constitución consagra la posibilidad de promover la acción anulatoria respecto de todo acto administrativo definitivo dictado por cualquier órgano del Estado; de manera que su improcedencia sólo puede resultar, en principio, de otra disposición constitucional sin perjuicio de que en ciertos casos sea consecuencia de la propia naturaleza de la acción o de la naturaleza o contenido de ciertos actos (Casi Sic.: CAJARVILLE PELUFFO, Juan Carlos en “Recursos administrativos”, págs. 130 y sgtes.). El mismo autor señala que una exclusión que resulta de norma constitucional es la contenida en el art. 198, inciso final, referente a las destituciones y remociones de directores de los Entes Autónomos, dispuestas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de potestades conferidas por los arts. 197 y 198 de la Carta. Igual solución impone el art. 175 en lo que tiene relación con las sustituciones de los directores de dichos Entes. Así, pues, el art. 309 de la Constitución es de total amplitud y precisión en el sentido de establecer un concepto general de los actos administrativos que ingresan en la jurisdicción del Tribunal (inc. 1o.), y luego establece especificaciones o precisiones que hacen a la amplitud de esa jurisdicción (inc. 2do.). III- El art. 178 del D.L. 14.157 de 21/II/974, carece de toda virtualidad para mutar dicha solución dada la superior jerarquía normativa de la Constitución, y sólo impone que sean ante “...los órganos militares competentes... que se sustancien los recursos y solicitudes de carácter militar...”. Pero al margen de ello, no es posible extraer de dicho artículo la conclusión que las decisiones tomadas, de la llamada “jurisdicción militar”, no son revisables ante este Cuerpo. Estima la Sala, en mayoría, que dicha disposición no excluye la competencia de este Tribunal, ya que toda exclusión de la jurisdicción debe resultar de norma expresa y de igual rango que así lo determine, en virtud de tratarse de una excepción a la regla, esto es al juzgamiento con carácter general de la legitimidad de los actos administrativos, emanados de cualquier órgano del Estado. Por otra parte de los arts. 26 y 27 del D.L. 15.524, con las modificaciones que introduce el art. 1o. de la ley 15.869, surge cuáles son los actos procesables ante esta jurisdicción, emergiendo de la correlación de estas normas la concepción amplia que postularon SAYAGUÉS LASO (Tratado T. II, Montevideo. 1959, págs. 558/565) y GIORGI (“El Contencioso de Anulación”, Montevideo, 1958, págs. 143/148). Si lo antes expuesto no fuera decisivo, que lo es, porque la competencia asignada constitucionalmente no puede ser desconocida, a ello cabe agregar que el art. 252 de la Constitución limita la “jurisdicción militar” a los “Delitos militares” y al caso de “estado de guerra”. Por consiguiente, y dado que nadie puede confundir “delitos” con “faltas administrativas”, cabe entonces distinguir entre el ejercicio de función jurisdiccional en el ámbito penal estricto, que éstas sí competen a la jurisdicción militar, de acuerdo a lo establecido por el art. 253 de la Constitución, con el ejercicio de la función administrativa en el ámbito de la “jurisdicción militar”. IV- La Sala, que ha juzgado y juzga por faltas a la disciplina a los funcionarios policiales, no ve -en su nuevo examen de la cuestión- la razón por la cual no deba aceptarse la jurisdicción de esta Sede cuando se trata de analizar la “baja” que afecta a un militar por una decisión adoptada por órgano castrense. En efecto, si bien el art. 59 de la Constitución prevé que los preceptos legales del Estatuto del Funcionario se aplicarán a todos los funcionarios dependientes -salvo en el caso del Poder Ejecutivo- en que se exceptúa a los militares, policiales y diplomáticos (art. 59, lit. “A”). Esta norma lo que quiere significar es que habrá de estarse a la ley especial en cuanto a los preceptos que regulen la situación de los funcionarios “militares” (en el caso), pero nada aporta en el sentido de que los actos que se dicten a su respecto tengan naturaleza “jurisdiccional” diferenciándolos de los funcionarios policiales o diplomáticos. Si bien las fuerzas armadas como institución particular y compleja y con características especiales que las distinguen de las demás instituciones sociales, constituyen en su conjunto un órgano del Estado regido jurídicamente por un conjunto de normas, lo cierto es, que en nuestro ordenamiento no existe disposición alguna que permita excluir a los funcionarios militares o personal militar de la competencia de la Sala cuando un acto de carácter administrativo le afecta, ni siquiera el D.L. 14.157. V- Finalmente señala el profesor CAJARVILLE PELUFFO, el art. 35 del D.L. 15.524 prevé la exclusión del régimen de recursos del art. 32, aquellos actos cuyo juzgamiento esté o fuera sometido a una jurisdicción especial”. Puesto que al Tribunal de lo Contencioso Administrativo le corresponde conocer de las demandas de nulidad de todos los actos administrativos definitivos, dictados por cualquier órgano del Estado, estos actos “sometidos a una jurisdicción especial”, no pueden ser sino actos NO ADMINISTRATIVOS, o alguno de los actos expresamente excluidos de la jurisdicción anulatoria (Ob. citada, pág. 150). MARIENHOFF señala que la “disciplina militar para los integrantes de las fuerzas armadas, constituye una “regla de vida” y constituye un complejo de normas que regula el status militar, que es severa en sus normas, pero que debe respetar el orden jurídico general del país, y la única forma de saber si éste ha sido respetado consiste en admitir el control jurisdiccional del acto respectivo. Porque el Estado de Derecho se funda esencialmente en la existencia y efectivo funcionamiento de todos los controles establecidos por el ordenamiento jurídico: administrativos y/o jurisdiccional (Tratado, tomo I, págs. 96, 569/570 y 572/573). En definitiva, pues, al no existir norma legal que excluya la jurisdicción del Tribunal en casos como el “subjudice”, el ejercicio excepcional de la función “jurisdiccional” por parte de la Administración, jamás puede escapar al control jurisdiccional del T.C.A., así ocurre en todos los procesos disciplinarios con las sanciones que la Administración aplica. No parece razonable pensar que actos del Poder Ejecutivo, sancionando policías y funcionarios del servicio exterior sean procesables, y no lo sea el acto dictado por una autoridad u órgano castrense sancionando con la “baja” a un subalterno, motivado por actos de indisciplina que no configuran delitos militares, éstos sí exiliados de la jurisdicción del Tribunal. Por estos fundamentos, y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por mayoría FALLA : Declarando que el acto impugnado es procesable ante esta Sede. Oportunamente, vuelvan para proveer a lo que por su estado corresponda. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi (d.), Dr. Bermúdez, Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: Discorde, por entender, en forma coincidente con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que el T.C.A. carece de jurisdicción para entender en la causa, conforme a la fundamentación recaída en la Sentencia No. 165 de fecha 7 de abril de 1999, que dice: “De acuerdo a la jurisprudencia constante del Tribunal sobre el particular, el acto por el que se sanciona disciplinariamente a un militar, es de naturaleza jurisdiccional y no administrativa, por lo que el Cuerpo carece de jurisdicción para decidir sobre su legitimidad (art. 309 de la Constitución).” “Como lo manifestara en un pronunciamiento anterior con otra integración, “manteniendo la jurisprudencia anterior (Sent. No. 170/976 caso: “MARESCA, ARTURO U. con ESTADO. Ministerio de Defensa Nacional”, Ficha No. 336/75) se estima que el órgano habilitado para imponer una sanción disciplinaria, actúa en función jurisdiccional. Igualmente, las Sents. Nos. 203/85 y 12/86.” “Permite efectuar esta afirmación la normativa del caso o sea diversas disposiciones o textos que -a punto de partida del reconocimiento de rango constitucional relativo a la existencia de una Jurisdicción Militar (art. 253 de la Constitución)- determinan el ámbito correspondiente a la materia especialmente regulada.” “En efecto derogado que fuera el Dto. del Poder Ejecutivo No. 374/972 al ser sustituido por el también Dto. del Poder Ejecutivo No. 795/975 del 21-X-975, las cosas aparecen más claras. Y más aún luego de sancionada la Ley Orgánica Militar Dto. Ley No. 14.157 (de 21-II-974) con expresa reserva a los Organos Militares, el conocimiento de los “recursos” “solicitudes” “procedimientos” etc. disciplinándose la función Jurisdiccional con el imprescindible respeto de las garantías del debido proceso (arts. 168-174-175, 176 y 177 y principalmente el art. 178 que dispusiera claramente que son los órganos militares los de innegable “competencia” en materia de solicitudes y recursos, de carácter o naturaleza militar).” “De modo tal que ello resulta del fundamento normativo, el que responde a una lógica indiscutida, en la que la norma halla su razón de ser.- En efecto, tanto en las “faltas” como en los “delitos” militares está en juego el carácter especial de la transgresión, sea cual fuere su entidad y de ello deriva el temperamento con que deben abordarse tales cuestiones.” “Lo que está en la base es el ESTADO MILITAR, cuyo pilar fundamental sobre el que se edifica y sustenta todo el andamiaje, es la “disciplina militar” con especialísimos conceptos de “Jerarquía” y “Subordinación”.” “Así es que los Códigos Militares Penal y de Procedimientos, como los Reglamentos especiales toman a su cargo la normativa específica (militar) que le es de su privativa competencia, tanto en lo atinente a la disciplina militar por hechos menores, como a la sanción de delitos propiamente dichos. Es obvio que en casos de delito, las penas han de provenir solamente de una ley, desde que no hay pena... sin ley que la establezca. O dicho en otros términos, TODOS los actos de transgresión a normas establecidas y que afectan la disciplina militar, cometidos por funcionarios sometidos al Estatuto Militar, son de la órbita de la Jurisdicción Militar y en ningún caso pueden considerárseles como “actos administrativos” los que los sancionan. Con ellos o en tal forma se precisa el encuadre objetivo de la potestad Jurisdiccional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo resultándole materia ajena (art. 309 de la Constitución), la recurrencia por la pena o sanción impuesta a causa de un ilícito o transgresión “disciplinaria” que por ser “falta de naturaleza militar” está reservada a la Jurisdicción Militar.” “Prestigiosa doctrina (Bielsa: “Principios de Derecho Administrativo”) sostiene que “EL ESTADO MILITAR, impone especiales deberes y obligaciones (a la vez que crea prerrogativas y derechos) de carácter esencialmente militar, por lo que afecta directamente a la institución y a la disciplina; de ahí que la facultad de juzgar y reprimir esos deberes y obligaciones, debe ser como lo es, atribución exclusiva del mismo Ejército, y es precisamente esto, lo que constituye y justifica la Jurisdicción Militar”....(Bielsa).” “Hay en ello una contundente lógica desde que las propias características de la Institución (militar) están afirmadas en la “Jerarquía” y en la “Disciplina” con tonos especiales, de mayor severidad, para así asegurar su funcionamiento como institución, y la efectiva tutela de los intereses del servicio.” “En definitiva pues, la sanción disciplinaria impuesta (Baja con prohibición de reingreso) halla su fundamento en la Ley Orgánica Militar (Dto. Ley No. 14.157, art. 69) y en cuanto al cumplimiento de las formalidades requeridas, en el Dto. No. 450/84 del 11-X-84 (Reglamento General de la Escuela Militar de Aeronáutica, art. 22 lit. B y arts. 357, 358, 359 y 370) y en tanto fuera dispuesta por personal militar habilitado para ello, es -pese a ser sanción por una “falta”- un auténtico acto jurisdiccional.” “No resultan de recibo en el caso, los argumentos manejados al analizar la naturaleza de los fallos de los Tribunales de Honor (Sent. 745/88) porque sus pronunciamientos no son sanciones disciplinarias, como lo es la que motivó la impugnación del ocurrente.” “Que a mayor abundamiento, corresponde señalar que los criterios valorativos de un acto de indisciplina, necesariamente son distintos, dentro de la órbita militar y fuera de ella.” “El “anti valor” de un acto de indisciplina no puede ser apreciado “desde afuera” sin afectar seriamente todo lo que es propio y exclusivo del ámbito castrense y los principios rectores de toda su mecánica, fundamentalmente la “disciplina militar” a la que están sometidos los integrantes de las Fuerzas Armadas. Es por ello que tanto las faltas, como los delitos (éstos fuera de todo cuestionamiento) son privativos de la Jurisdicción Militar, y por ende, la sanción disciplinaria con que se castiga un acto de indisciplina -como la Baja sufrida por el actor- en manera alguna puede considerarse un acto administrativo. Su juzgamiento por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no es procedente, quedando así excluidos de su competencia en materia anulatoria.”