Sentencia Definitiva N° 436/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de junio de 2022. No. 436 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “MULITOR RODRÍGUEZ, MABEL NANCY con PODER EJECUTIVO Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha N° 747/2019). RESULTANDO : I) El 12 de noviembre de 2019 compareció la Sra. Mabel Nancy Mulitor Rodríguez e incoó demanda de nulidad contra la Resolución N° R.D. No. 7-39/2019, de 13 de marzo de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que determinó otorgar la jubilación servicios comunes civil por la caus al de jubilación común, art. 3 de la Ley N° 18.395, con una asignación mensual de $ 63.515,29 (fs. 44 de los A.A.). La promotora sostuvo que formuló su desafiliación al sistem a mixto previsional a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición, previsto en la Ley N° 16.713, en mérito a la previsión del art. 17 de la Ley N° 19.590. Sin embargo, el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a dicha s disposiciones por establecerse una secuencia errónea al momento de realizar el cálculo jubilatorio. La diferencia es relevante debido a que su jubilación inicial debería ser $ 66.663,30 y no $ 63.515,29 tal como afirmó el Organismo. Indicó que la norma pretendió regular la asignación de jubilación, por lo que hay que remitirse a las normas en cuestión para conocer su significado. Así, vinculó los arts. 72 y 29 de la Ley N° 16.713. De allí, emerge que para la jubilación como “Asignación de jubilació n” debe considerarse el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio respectivo, los porcentajes que se establecen en la ley. Destacó que l a norma no admite otra interpretación, pues se estaría violentando el texto normativo y la interpretación lógica sistemática con el resto de las normas del ordenamiento. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 7 a 10). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, en representación del Poder Ejecutivo - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la Dra. Andrea Franco, quien contestó la demanda de manera contradictoria y peticionó la confirmación de la impugnada. Sostuvo que el Ministerio demandado no dictó el acto administr ativo que se impugna ni se ejercitó, frente a él, vía recursiva alguna. Así, adhirió a los fundamentos de hecho y de derecho pronunciados por el Banco de Previsión Social. Consideró que el criterio aplicado por el Organismo es el establecido por la Ley N° 16.713 y Ley N° 19.590. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 21 a 23). Por su parte, compareció el Banco de Previsión Social, representado por el Dr. Rodolfo Chiola, y bregó por la confirmación de la impugnada. Relató que la accionante ingresó al B anco de Previsión Social el día 3 de noviembre de 1982 y denunció haber cumplido servicios de afiliación de Industria y Comercio desde el 3 de noviembre de 1977. Por resoluc ión de la Gerencia de Prestaciones Económicas de 23 de julio de 2009, incluida en la relación número AP 176/ 2009 se aprobaron, sin cese laboral ya que continuó en actividad, 29 años, 9 meses y 25 días de servicios incluidos los de afiliación de Industria y Comercio denunciados y los civiles. Se notificó el 3 de agosto de 2009. Así, se le otorgó su jubilación por causal común de acuerdo a lo prevenido en el art. 3 de la Ley N° 18.395, a servirse desde el 27 de febrero de 2019. La asesoría letrada actuant e sostuvo que la resolución que dispuso la reforma corresponde a la incorporación de los últimos sueldos, y no tiene relación alguna con la aplicación del tope jubilatorio, y en el caso particular de la titular, tampoco significa variación alguna en el monto jubilatorio. El agravio del actor se centra en la interpretación dada por el organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido por la Ley N° 19.590 y su Decreto Reglamentario N° 71/2018. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación a cada caso, y no solo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario debió las normas haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos del dicho régimen, extremo que no ocurrió. La Ley N° 19.590, llamada ley de los Cincuentones, se dictó con la finalidad de paliar la situaci ón creada respecto de éstos , e impuso un régimen especial para aquellos que decidieran la desafiliación de la AFAP y su regreso al régimen de solidaridad. Indicó que resulta de aplicación el art. 16 de la citada norma, por el que el coeficiente de ajuste es 0,9 y se aplica el tope vigente para el régimen común. Quienes opten por desafiliarse del régimen mixto y pasen al régimen de transición recibirán una asignación inicial de jubilación, que será el resultado de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente 0,9. No se establecen cambios en las tasas de reemplazo ni en los requisitos mínimos de edad y servicios registrados, por lo que el cálculo a realizar será exactamente el mismo. Al resultado, se le aplicará el coeficiente 0,9. Por lo tanto, se le abonará el 90% de lo que habría correspondido si hubiese estado siempre en régimen de transición. Esta solución, que alcanza a todos los denominados cincuentones por igual, en modo alguno ha hecho excepciones a la regla general y, por tanto, no violenta lo más mínimo el principio de igualdad consagrado en la Constitución. El art. mencionado, a l indicar “dicho régimen”, refiere al régimen de transición en su integridad y, por lo tanto, en él están comprendidos los topes generales que el Organismo aplica al calcular la asignación jubilatoria. Y sobre ese régimen general que se aplica el coeficiente 0,9. Finalmente, peticionó la confirmación del acto enjuiciado por ser ajustado a derecho (fs. 27 a 34). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 1375/2020 de 10 de marzo de 2020 (fs. 39). IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo l a actora en el escrito que luce de fs. 88 a 90 y las dema ndadas en el que corre de fs. 93 a 96 vta. (Banco de Previsión Social) y fs. 99 y 100 (Poder Ejecutivo – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencio so Administrativo se pronunció en Dictamen Nº 263/2021 de fecha 21 de junio de 2021, a través del cual aconsejó anular el acto procesado (fs. 103 y 104). VI) Se citó a las partes para sentencia, por D ecreto Nº 3351/2021 de fecha 26 de julio de 2021 (fs . 106), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución N° R.D. No. 7-39/2019, de 13 de marzo de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que determinó otorgar la jubilación servicios comunes civil por la causal de jubilación común, art. 3 de la Ley N° 18.395, con una asignación mensual de $ 63.515,29 (fs. 44 de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4 y 9). La volición resistida fue c onocida mediante recibo de cobro emitido en el mes de abril de 2019. La accionante interpuso recursos de revocación en tiempo útil, el 9 de mayo de 2019 (fs. 36 a 38 de los A.A.). La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 12 de noviembre de 2019, según nota de cargo de fs. 11. III) El Tribunal, en mayoría, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la demanda y anulará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) Respecto de la legitimación pasiva en forma previa a ingresar al fondo del asunto, procede relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social, atento a que la voluntad orgánica le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. En efecto, tal co mo se desprende del acto, fue dictado por el Directorio del Organismo, en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Así surge consignado en el “ATENTO”, que claramente refiere “por la Resolución del Poder Ejecutivo Nº 264/1996, de 27.03 .1996, a través de la cual se delega en el Banco de Previsión Social, las atribuciones relativas…”. (fs. 48 de los A.A.). Tal como ha sostenido el Tribunal, conviene recordar que, como enseña Cajarville: “Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que, en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo I, FCU, 3ª edición, Montevideo, 2012, p. 629) (sentencias Nos . 396/2020 y 430/2021). En la Sentencia N° 210/2013, el Cuerpo manifestó, en términos que resultan reeditables al caso de autos: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado - se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la c onsecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito”. Por lo tanto, la volición se le imputa al Poder Ejecutivo por ser el órgano delegante, pues es a quien tiene la competencia, constitucionalmente asignada, para otorgar retiros y pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. Así, corresponde declarar la ausencia de legitimación causal pasiva del Banco de Previsión Social. V) Emerge de los antecedentes administrativos que la Sra. Mulitor formuló su desafiliación al sistema mixto prev isional, de acuerdo a lo prevenido por los Títulos I al IV de la Ley N° 16.713, a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Título VI de la precitada norma; en mérito a la prev isión del art. 17 de la Ley N° 19.590, peticionando una jubilación sin cese (fs. 71 vto. de los A.A.). En el mes de febrero de 2019 pres entó renuncia a su cargo presupuestado en el Escalafón B Técnico Universitario Administración, Grado B12, del Banco de Previsión Social (fs. 83 vto. de los A.A.). El Organismo Previsional dictó el acto enjuiciado y determinó otorgar la jubilación servicios comunes civil por la causal de jubilación común, art. 3 de la Ley N° 18.395, con una asignación mensual de $ 63.515,29 (fs. 44 de los A.A.). La Sra. Mulitor invocó la ilegitimidad del acto cuestionado en el entendido que el Banco de Previsión Social l iquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley Nº 16.713 y el art. 16 de la Ley Nº 19.590. En cuanto al fondo del asunto, el tema a dilucidar radica en una cuestión de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la promotora. Así, el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio). - Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de seti embre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro 5 individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.”. Por su parte, el art. 16 de la misma Ley reza: “(Asignación inicial de jubilación). - Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” El art. 17 determinó: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocabl es, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” El Tribunal, en mayoría ha manifestado que de la interpretación armónica de los arts. 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar so bre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario. Así, se ha pronunciado considerando que, desde una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondien te de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el top e jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. Luce de los antecedentes administrativos que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°1 6.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 16 de agosto de 2019 que el Banco de Previsión Social consideró que el art. 16 de la Ley N°19.590 resulta claro y manifestó: “ Así, cuando el artículo hace mención a “dicho régimen” refiere al régimen de transición en su integridad, y, por tanto, en él, están comprendidos los topes generales que el Organismo aplica al calcular la asignación jubilatoria. Y es sobre ese régimen general que se aplica el coeficiente 0,9” (fs. 44 a 46 de los A.A.). Esta forma de cálculo considerada por el Organismo, determina que la promotora perciba un monto jubilatorio inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Tal como sostiene en su fundado voto el Sr. Ministro, Dr. William Corujo: “La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en l os casos como el de ma rras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asig nación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen”. Así las cosas, sobre esta interpretación, el Cuerpo, en mayoría recientemente, sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponde r, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nos. 485/2021, 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En conclusión, a juicio de la mayoría del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasivi dad aplicado por la demandada, no era el que mandataba la ley, e inficiona de nulidad el acto impugnado. En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal en mayoría, FALLA : Declárase la falta de legitimación causal pasiva del Banco de Previsión Social. Acógese la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Nilza Salvo DISCORDE PARCIALMENTE por cuanto entiendo que corresponde desestimar la demanda y, en su mérito, confirmar el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer. A mi criterio, la demanda siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opte n por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen”, debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. E ste Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el razonamiento desplegado por el ente previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa el artículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen del Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corp oración en las sentencias citadas en el Considerando IV refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismos que los de la normativa involucrada en este caso.