Sentencia Definitiva N° 434/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de junio de 2022. No. 434 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RIVAS, SCHUBERT ALEXANDER con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 182/2020). RESULTANDO : I) La compareciente María Noel Marquesano de la Rosa compareció en representación de su menor hijo Schubert Alexander Rivas y dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución 03-936-2019- 2061, de 24 de julio de 2019, emitida por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual se dispuso que este no tiene derecho a la pensión por invalidez prevista por el artículo 43 de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995 (fs. 36 vto. a 37, en carpeta verde de 55 fojas, A.A.). En la demanda, indicó que su hijo Schubert Ribas nació el 7 de setiembre de 2000 y relató una serie de operaciones a las que tuvo que ser sometido a raíz que se le diagnosticó labio leporino y paladar aldino. Asimismo, destacó que a los ocho años se le diagnosticaron problemas de obesidad, hipertiroidismo y glicemia alta, como también problemas de visión. Expresó que en la actualidad ve con dificultad en ambos ojos y padece de colon irritable. Por ello, ingiere diariamente medicación variada. Por otro lado, mencionó que presenta secuelas en el habla ya que su paladar no quedó totalmente cerrado y no puede ser sometido a una nueva operación por su elevado riesgo de vida. Además, señaló que presenta episodios de ataques de pánico y depresión, encontrándose bajo tratamiento psiquiátrico, presentando también un diagnóstico médico de escoliosis. En ese contexto, afirmó que su hijo tiene una dependencia que no sólo se limita a ella en lo personal, sino también respecto a las personas que de buena voluntad la ayudan a sobrellevar la situación en la que se encuentra. En necesaria síntesis, sostuvo como agravios que: i) el BPS está privando a su hijo de acceder a un sustento fijo cuando este se encuentra imposibilitado de realizar cualquier actividad de carácter remunerado, sea como dependiente o independiente; ii) el BPS dictó un acto nulo por carecer de motivación y fundamento expreso; iii) el BPS está incumpliendo con los cometidos que le fueron otorgados por el artículo 195 de la Constitución y le está privando a su hijo de su “derecho a un nivel de vida adecuado”, como también de su derecho a la seguridad social, de acuerdo con lo establecido por los respectivos artículos 25 y 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 5 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Dr. Julio César Álves -en representación del Banco de Previsión Social-, quien tras relacionar los antecedentes del acto se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. El acto que deniega la prestación ha sido dictado conforme a derecho. El artículo 43 de la Ley Nº 16.713 establece dos hipótesis para el otorgamiento de la pensión solicitada: a) tener setenta años de edad y carecer de recursos económicos; o b) en cualquier edad, estar incapacitado en forma absoluta para todo trabajo remunerado. En este sentido, el porcentaje legalmente requerido como mínimo para configurar una incapacidad en forma absoluta y permanente para todo trabajo remunerado es de sesenta y seis por ciento (66%), extremo que no cumple el Sr. Schubert Alexander Rivas. En cuanto al dictamen médico elaborado por la Comisión Técnica Médica actuante, concluyó conforme al baremo del Decreto Nº 381/1998 que la asignación porcentual de su patología ascendía a cincuenta y tres con veintidós (53,22%). Ello determinó que el Sr. Rivas no pudiera acceder a la prestación solicitada. El Servicio Médico del Organismo es el único competente para dictaminar la incapacidad de un afiliado y así lo ha establecido la legislación aplicable. En cuanto a la documentación médica aportada, resulta irrelevante en virtud de la competencia exclusiva que legalmente ostenta el referido Servicio. En definitiva, concluyó que no se configuran los presupuestos habilitantes para que el titular pueda acceder a la prestación solicitada, imponiéndose el rechazo de la demanda (fs. 20 a 26 vto.). III) Por decreto No. 7141/2020 (fs. 28) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 38. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 41 - 42 y fs. 45 - 48, respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 495/2021 (fs. 51 a 51 vto.) en el que aconsejó la confirmación del acto. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 53). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución 03-936-2019-2061, se emitió el 24 de julio de 2019 (fs. 36 vto. a 37, A.A.) y se notificó el 9 de agosto de 2019 (fs. 39, A.A.). El 15 de agosto de 2019, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 40 a 40 vto., A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 3 de marzo de 2020. La demanda se interpuso el 1º de junio de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 6), teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo y el 31 de mayo de 2020, en virtud de la declaración de Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9 y 10. II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Conforme surge de las actuaciones administrativas, el 18 de octubre de 2018, se presentó la Sra. Mónica Marquesano a solicitar que se volviera a valorar la situación sanitaria de su hijo, Alexander Rivas Marquesano, quien no había alcanzado con anterioridad el porcentaje de incapacidad necesario para acceder a una pensión por invalidez (fs. 2 a 3 vto., A.A.), adjuntando a la misma distintas certificaciones médicas y los pasajes más recientes de la historia clínica del paciente (fs. 4 a 11, A.A.). El 7 de noviembre de 2018, se realizó una evaluación de incapacidad que determinó que el grado de incapacidad de este era de cincuenta y tres con veintidós (53,22%) y se concluyó: “El titular no acreditó los extremos a fin de configurar el derecho a la PI al no haber probado una incapacidad absoluta para todo trabajo por no alcanzar el porcentaje necesario de acuerdo al baremo vigente” (fs. 12, A.A.). Conferida la vista de precepto (fs. 17, A.A.), la solicitante presentó descargos (fs. 18 vto. a 20 vto., A.A.), agregando nueva documentación médica (fs. 21 a 29, A.A.). El 2 de mayo de 2019, se le practicó una nueva evaluación de incapacidad que volvió a considerar el grado de incapacidad en cincuenta y tres con veintidós (53,22%) (fs. 30, A.A.). El 24 de julio de 2019, se emitió la Resolución que se procesa en autos (fs. 36 vto. a 37, A.A.), la que se notificó el 9 de agosto de 2019 (fs. 38 vto., A.A.). El 15 de agosto de 2019, se interpusieron los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 40 a 40 vto., A.A.) y siguiendo el temperamento aconsejado por la Gerencia de Sector Asesoría Letrada Pasivos (fs. 42 a 43, A.A.), el 4 de junio de 2020, se requirió la presentación de la historia clínica, concediéndose para ello un plazo de treinta días (fs. 47 vto., A.A.). El 6 de julio de 2020, se dejó asentado que la compareciente entregó la historia clínica en calidad de apoderada (fs. 49, A.A.). Finalmente, el 17 de agosto de 2020, se practicó una nueva evaluación de incapacidad que determinó como grado de incapacidad un porcentaje de cincuenta y tres con veintidós por ciento (53,22%) (fs. 51 vto. a 53, A.A.). III) El Tribunal, por distintos fundamentos a los explicitados en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 51 a 51 vto.), habrá de desestimar la demanda ante la falta de cumplimiento del presupuesto procesal consistente en la falta de representación legal de la compareciente respecto de su hijo , Schubert Alexander Rivas, el cual, a diferencia de lo alegado en el escrito de proposición inicial (véase fs. 2, infolios), ya no era menor de edad. En cuanto presupuesto procesal, resulta relevable de oficio y requiere de un examen previo , puesto que de no verificarse, obsta la decisión de mérito (Cf. Eduardo J. Couture, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, editorial B de B, Montevideo - Buenos Aires, 4ta edición, 2002, p. 84 a 85 y “Vocabulario Jurídico”, tercera edición actualizada y ampliada por Ángel Landoni Sosa, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2006, p. 583 a 584; Enrique Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código” , tomo I, FCU, Montevideo, 2ª Edición, julio de 1994, p. 279 a 280 y “Enfoque Procesal del Contencioso de Anulación” , FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 31 a 32; Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Bernadette Minvielle, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado” , tomo III, Editorial Ábaco, Montevideo, tomo III, 1995, p. 395 a 396; Ángel Landoni, Santiago Garderes, María Eugenia González, Fernando Gomes y Gabriel Valentín, “Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. Comentado, con doctrina y jurisprudencia”, volumen I, editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires, 2002, p. 325 a 329 y Selva Klett, “Proceso ordinario en el Código General del Proceso”, tomo I, FCU, Montevideo, 2014, p. 60). Al respecto, corresponde consignar que inicialmente el Tribunal tuvo por acreditada la representación invocada, por Decreto Nº 5346/2020, de 11 de setiembre de 2020 (véase fs. 15, infolios), sin advertir este extremo. Ahora bien, en la presente instancia, y por aplicación de la previsión del artículo 216 del CGP (artículo 104 del Decreto - Ley Nº 15.524), considera la Sede que es posible revisar dicha solución, desde que la misma constituye una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso y que adquiere exclusivamente eficacia de cosa juzgada formal, por lo que puede ser revisada al momento del dictado de la sentencia definitiva, en solución que no importa retrotraer el proceso alterando el principio de preclusión (véase en similar sentido, sentencias Nº 552/2012, 891/2017, 216/2020, 279/2021 y 413/2021, entre otras). En este sentido, sin ingresar al análisis de la normativa del Banco de Previsión Social por las que eventualmente pudo haber sido considerada como representante o apoderada a los efectos del trámite administrativo (en el expediente administrativo no surge consignada), lo cierto es que para entablar la demanda de autos rigen las disposiciones generales del Código Civil, conforme a las cuales, al haber alcanzado el Sr. Schubert Alexander Rivas la mayoría de edad (establecida actualmente en 18 años), adquirió la capacidad de goce y ejercicio para la realización de los actos jurídicos (lo que obviamente comprende a la demanda de nulidad instaurada). Y, por consecuencia, su madre, la compareciente María Mónica Marquesano, no contaba ya con la representación legal invocada. En efecto, ésta ya no podía representarlo en ejercicio de la patria potestad, por imperio de lo dispuesto en el artículo 280 inciso 2º) del Código Civil. Por otra parte, tampoco surge alegada, ni probada la existencia de una declaración de incapacidad (artículos 431 y siguientes del Código Civil) ni una designación de curadora ad litem de la Sra. Marquesano (artículo 33.1. del CGP) que la habilitara a proceder en la calidad invocada en la demanda. A diferencia de este caso, el Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse en otro en el cual un padre se presentó en representación de un hijo mayor de edad que padecía una patología psiquiátrica crónica que configuraba una incapacidad física permanente para toda tarea , habiendo actuado además como apoderado ante el BPS. En ese contexto, el Tribunal encuadró la representación invocada dentro del instituto del curador ad litem , designándolo como tal, bajo las responsabilidades legales (véase en este sentido la sentencia Nº 330/2021). Empero, la situación de autos difiere notoriamente de aquella , desde que aquí no se invocó, ni se justificó la existencia de ningún supuesto que eventualmente pudiera inhabilitar al hijo de la compareciente a entablar, por sí , la demanda de nulidad del enjuiciado, sino que se está ante un planteo erróneo de la compareciente, que se basó en una representación legal ya inexistente. Desde la dogmática procesalista, el abordaje de esta cuestión ha sido objeto de distintos enfoques que, o bien ponen el énfasis en la capacidad procesal (véase, por ejemplo, Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Raquel Landeira, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo II, Editorial Ábaco, Montevideo, 1993, p. 36 a 39), o bien hacen hincapié en la legitimación procesal (véase, por ejemplo, Alejandro Abal, “Derecho Procesal”, tomo I, tercera edición actualizada, FCU, enero de 2008, p. 205 a 213 y Gabriel Valentín, “El proceso de anulación de los actos administrativos”, primera edición, FCU, junio de 2022, p. 44 a 49). De esta manera, siguiendo el primer enfoque, no se encontraba habilitada para deducir la demanda, porque la capacidad procesal para hacerlo recaía en el Sr. Schubert Alexander Rivas. Mientras que, de acuerdo con la segunda óptica, tampoco podía formular la demanda, en virtud de la inexistencia de un vínculo de representación que la ligara a su hijo (ausencia de legitimación procesal). En definitiva, corresponde relevar la falta de cumplimiento del presupuesto procesal dado por la ausencia de la representación legal invocada, circunstancia que obsta al pronunciamiento sobre el mérito y determina el rechazo de la demanda. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución. FALLA : Declárase la ausencia de legitimación causal activa de la promotora, y en su mérito, desestímase la demanda anulatoria promovida. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)