Sentencia Definitiva N° 142/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de marzo de 2001. No. 142 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “MARINOFF, AÍDA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de nulidad” (No. 1344/98). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció Aída Marinoff demandando la nulidad de la resolución dictada por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública el 4 de junio de l998, en virtud de la cual se llamó a concurso de Oposición a la totalidad de cargos vacantes de Dirección de Escuelas Urbanas de Educación Común y se aprobaron las Bases del referido llamado y el cronograma de actividades que implementan las instancias del Concurso y su modificativa del 25 de junio de 1998. Expresó que cuenta con 23 años de antigüedad y se desempeña actualmente como Directora en la Escuela No. 196 y al momento de la inscripción se encontraba en óptimas condiciones para concursar, cumpliendo no sólo los requisitos exigidos en las bases, sino lo dispuesto en materia de Concursos para el Estatuto del Docente, a excepción de lo dispuesto por el art. 3 lit. d que lo agravia y su modificativa. Afirmó que el cómputo de las inasistencias realizado incluyó las faltas por huelgas o paros, constituyendo en sí mismo dicho conteo una sanción que contradice el precepto Constitucional y atenta contra un derecho fundamental consagrado en la Constitución, cual es el derecho de huelga. Sostuvo que las bases del concurso fueron fijadas desconociendo lo dispuesto en el Estatuto del Docente, ya que el mismo no dispone que puedan tomarse las inasistencias para determinar la participación de los Maestros en los concursos, el llamado se hizo en forma amplia alcanzando a cualquier categoría de Maestros con tres años de efectividad, no exigiéndose la previa aprobación de los cursos que ordena en forma preceptiva el art. 26 lit. g del Estatuto. II) Que conferido el correspondiente traslado (fs. 10), compareció a fs. 11 la Administración Nacional de Educación Pública, contestando la demanda. Indicó que el único agravio que esgrimiera la accionante en el recurso de revocación, es el referido al cómputo de las inasistencias por paros y huelgas dentro del límite de 40 faltas en el trienio que se estableció en las resoluciones impugnadas, como condición para participar en el concurso. En consecuencia, quedan excluidas de la cuestión litigiosa, las supuestas violaciones al Estatuto Docente indicadas. Manifestó en cuanto al cómputo de las inasistencias por paros, que las referidas normas no implican desconocimiento del derecho de huelga de raíz constitucional, por cuanto no impiden el libre ejercicio del derecho de huelga, pues no discriminan las inasistencias por paros o huelgas, otorgándoles una incidencia especialmente grave. Simplemente se establece un tope de inasistencias y exceptúa del cómputo aquéllas que reglamentariamente deben excluirse, por cuanto no inciden en los guarismos de la actividad computada y están taxativamente detalladas en el art. 50. En cuanto a los agravios reseñados en el Capítulo VIII de la demanda, señaló que el tope de inasistencias no viola reglamento alguno, el llamado se hizo en forma amplia alcanzando a cualquier categoría de Maestros con tres años de efectividad y no corresponde exigir la efectividad en cargo de Director, cuando se va a concursar precisamente para ingresar como efectivo en un cargo de Dirección. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 19), se produjo la que luce certificada a fs. 26. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 31/33 y 35/36). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 37/2000), aconsejó la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos (arts. 4 y 9, ley 15.869), para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto. II) El Tribunal con el voto conforme de todos sus integrantes desestimará la demanda anulatoria y confirmará el acto impugnado. En efecto, en autos se impugna: a) la Resolución No. 24, Acta No. 34, de 4/VI/98, dictada por el CO.DI.CEN. de la A.N.E.P. que llama a Concurso de Oposición a la totalidad de los cargos vacantes de Dirección de Escuelas Urbanas de Educación Común; aprueba con modificaciones las Bases del Llamado a Concurso para la provisión definitiva de los cargos vacantes de Director de Escuelas Urbanas de Educación Común enviadas por el Consejo de Educación Primaria, etc. (fs. 1/3, en rojo de A.A.). Dicho “Cronograma” figura en los A.A. (fs. 4), lo mismo que las “Bases” del llamado, en las que, en el art. 3, lit. “d”, se establece como requisito: “No registrar en el último trienio más de 35 inasistencias, a excepción de las previstas en el Artículo 50 de la Ordenanza No. 45” (fs. 5/11, especialmente fs. 5, cits.). Esta Resolución fue modificada por la Resolución No. 1, Acta No. 41, de 25/VI/98, que, entre otras cosas modifica ese literal d) del art. 3º de las “Bases”, estableciendo 40 inasistencias en lugar de 35, en el último trienio (fs. 14 y 15, cits.). Este acto general y su modificativo fueron impugnados, pese a lo que se expresa en el escrito de recurso, en función de lo que se consigna en los Nrales. 1, 2 y 3, y, aún, pese a lo establecido en el Nral. 2º del “petitum”, en correlación con el Nral. 5º de la parte expositiva donde se alude al “acto lesivo” (fs. 18 y 17, en su orden, cits.) y b) la Resolución del CO.DI.CEN. que excluyó a la ahora accionante de su participación en el referido concurso que, según aduce, le fue notificado el 3/VII/98 (Nral. 5º de fs. 17, cits.; y Nral. 1 del petitorio de fs. 18, cits.). El extremo también surge del numeral V de la demanda, donde se alude a la notificación, de 3/VII/98, “de la insólita resolución” del CO.DI.CEN. que “la excluye ilegítimamente de la nómina de participantes del concurso fundado en el exceso de faltas”, según el art. 3º , literal d) de las bases (fs. 2 de autos). III) Las dos resoluciones cuestionadas, deben ser juzgadas en cuanto a su legalidad, partiendo de la base de la vigencia y licitud del Estatuto del Funcionario Docente y de tal art. 50 del mismo. Y siendo así, no puede sostenerse que dichas resoluciones (ya sea la que aprobó las bases, y entre ellas el art. 3 lit. d), citado; como la que concretamente excluyó a la aquí actora del concurso, porque sus inasistencias excedían a las previstas en tal disposición), sean violatorias de la regla de derecho. Sino que en ambos casos se ajustaron, al E.F.D. art. 50, repitiéndolo, a los efectos de computar la actividad. Por lo tanto el acto general ya mencionado; y el acto concreto o específico de exclusión de la accionante, son legítimos. Y ello, porque el primero como ya dijimos se funda en el art. 50 del E.F.D., (Ordenanza No. 45), cuyos arts. 49 y 50, citados por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, definen todo problema a establecer, el primero (art. 49) que la actividad computada en funciones de docencia directa estará referida al número de clases que efectivamente se dictó durante el año lectivo; y que, para los demás casos, la actividad computada se referirá a los días efectivamente trabajados; en tanto que, el segundo (art. 50), enumera las seis hipótesis de inasistencias que no incidirán en la “calificación de la actividad computada”, entre las que no figuran las inasistencias con motivos de paros o huelgas. Por ende, si el art. 50 del E.F.D depara soporte normativo legítimo al art. 3, literal d), de las Bases, en su última formulación, es obvio que también deviene el acto de exclusión legítimo, en tanto que deriva de la resolución de carácter general. El art. 50 goza de la presunción de legitimidad hasta tanto no se haya declarado su inconstitucionalidad, como expresa el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo basado en el art. 206 de la Constitución (fs. 39v. de autos), por cuya virtud al ampararse el art. 3, lit. d), última redacción, en ese art. 50, no puede imputarse vicio alguno al acto general premencionado, de donde se sigue que el acto de exclusión, en tanto que mero acto de aplicación o ejecución de aquel acto, es también legítimo. Y sin perjuicio de lo que sugiere el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto a la posibilidad (no intentada) de declaración de inconstitucionalidad del citado art. 50 del E.F.D., y que mientras tanto él resulta plenamente vigente, se comparte que no existe violación alguna al art. 57 de la Constitución, porque ni se impide el ejercicio del derecho de huelga, ni tampoco se discrimina especialmente las “inasistencias” que tengan tal origen. Por estos fundamentos y con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo , el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda, y en su mérito, confirmando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant, Dr.Baldi, Dr. Bermúdez, Dr. Borges (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada)