Sentencia Definitiva N° 417/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de junio de 2022. No. 417 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PORCAL REBOLLO, ALVARO MARCEL con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE DURAZNO. Acción de nulidad” (Ficha No. 526/2018). RESULTANDO: I) Surge de fs. 52 que el 27 de agosto de 2018 el accionante dedujo demanda anulatoria contra la Resolución N° 14272 de fecha 27 de diciembre de 2017, dictada por el Intendente de Durazno, que dispuso la realización de concursos para los cargos presupuestales de Sub Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub Jefe de División y Jefe de División, de los grados 5 a 8 dentro del escalafón de funcionarios de la Intendencia Departamental de Durazno (fs. 4 vto. y 5 A.A.). Sostuvo que la enjuiciada lesionó su derecho al ascenso y que se amparó en una interpretación equivocada de los artículos 29 y 34 del Estatuto de los Funcionarios Municipales. Indicó que se lesionó el artículo 29 porque no era correcto afirmar que la Intendencia Departamental de Durazno podía establecer con carácter general las bases para los concursos, y afirmó que el concurso previsto en el citado artículo y en el Capítulo III “De los ingresos y los interinatos” solamente lo estaba para los mismos y que, por ende, no habilitaba la potestad de establecer con carácter general las bases para cualquier tipo de concursos. Precisó que tampoco el artículo 34 establecía la posibilidad de que los ascensos fueran llenados por concurso, sino que disponía que se otorgarían en base a la antigüedad calificada y que, para el caso que las funciones requirieran aptitudes de carácter personal de organización directiva de ejecución o conocimientos especiales, podía exigirse prueba de suficiencia. Consideró que la base de los llamados para los concursos de los grados 5 a 8 violó el citado artículo 34 en cuanto no habilitó el “concurso libre”, limitándolo a los cargos inmediatos inferiores. Denunció la dualidad de criterios de la Administración que, en una instancia anterior, habilitó la contienda entre funcionarios de grados 6, 7 y 8 para acceder a los cargos del grado 9 (Resolución N°12.337), mientras que en el caso, donde el compareciente era grado 5 AB con una designación interina de grado 6, no se le habilitó acceder al concurso para obtener el ascenso al grado 7. Expresó que, con posterioridad al dictado del acto recurrido, se dictó la Resolución Nº 1247/2018 que recayó a su pedido de ocupar en forma interina el grado 7 AB de la División Planeamiento del Departamento de Obras y que, al impugnarla, se cuestionó que había sido dictada fundada en un acto que se consideraba inválido, esto es, en la Resolución N° 14.272, y se argumentó que la nulidad anterior acarreaba la subsiguiente. En definitiva, solicitó la anulación del atacado. II) A fs. 64, el 23 de octubre de 2018 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Manifestó que el acto se ajustó a la debida legalidad y a la normativa estatutaria departamental en materia de promociones y ascensos, y controvirtió que se hubieran violentado las disposiciones de los artículos 29 y 34 del Estatuto del Funcionario de la Intendencia de Durazno. Rechazó el alcance parcial que el accionante pretendía darle al mencionado artículo 29 ya que, de su propio tenor literal, se desprendía que era aplicable “con carácter general” por lo que, de otorgarle una acepción restringida, se tornaría inaplicable el procedimiento de selección contenido en el artículo 34, que preveía en forma expresa la prueba de suficiencia o relación de antecedentes a aquéllos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción. Afirmó que la posibilidad de efectuar concursos o pruebas de suficiencia estaba contenida específicamente en el Capítulo IV “De las promociones”, no sólo en el referido artículo 34, sino también en los artículos 35 y 37 del Estatuto, que citó. Sostuvo que la atacada no era violatoria del derecho a la carrera administrativa en tanto recogía en forma expresa e inequívoca que los ascensos a proveerse se otorgarían sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción en el cargo inmediato superior, principio rector contenido en el artículo 34, lo que había sido recogido en la parte dispositiva de la Resolución N° 14.272, dando así posibilidad de que se presentaran quienes correspondían al grado subsiguiente. Indicó que la impugnada no le causó perjuicio alguno ni afectó el derecho de ascenso y al progreso en la carrera del actor. Recordó que el 7 de abril de 2018 se efectuó la Prueba de Oposición y Méritos para la promoción a cargos de Sub-Jefe de División grado 7 para ocupar 4 cargos vacantes en la categoría AB en las reparticiones de Hacienda y Obras, siendo uno de los cargos a proveer en el Departamento de Obras, el de Sub-Jefe de División Planeamiento, Arquitectura y Ordenamiento Territorial, grado 7, categoría AB, y que, producido el llamado, no hubo postulante inmediato inferior, abriéndose la posibilidad a los funcionarios que pertenecieran a la misma repartición que fueran grado 5 categoría AB, tal como se preveía en las bases del llamado. Adujo que el actor era uno de los funcionarios en condiciones de presentarse y no lo hizo, por tanto tuvo la posibilidad de acceder a la promoción del cargo rindiendo prueba de suficiencia, habiendo sido su voluntad no realizarlo. En definitiva, solicitó que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, ninguna produjeron las partes según surge del certificado de fs. 75. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 78 y ss. y la demandada a fs. 82. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 379/2021 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 103). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución N° 14272 de fecha 27 de diciembre de 2017, dictada por el Intendente de Durazno, que dispuso la realización de concursos para los cargos presupuestales de Sub Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub Jefe de División y Jefe de División, de los grados 5 a 8 dentro del escalafón de funcionarios de la Intendencia Departamental de Durazno (fs. 4 vto. y 5 A.A.). Contra dicho acto, que no fue notificado personalmente al actor, se interpusieron en tiempo (el 2 de febrero de 2018) recursos de reposición y apelación (fs. 63 a 68 A.A.), cuando correspondía únicamente el de reposición y a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 17 de julio de 2018. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 27 de agosto de 2018 - nota de cargo a fs. 56). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría el Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que por informe jurídico N° 22988/2017 de fecha 13 de noviembre de 2017 se indicó que de acuerdo al artículo 29 del Estatuto de los Funcionarios compete a la Intendencia instrumentar las bases para los exámenes, pruebas de suficiencia y concursos, todo ello con carácter general, añadiendo que en el artículo 34 se establece que los ascensos se otorgarán sobre la base de la antigüedad calificada, y la promoción al cargo inmediato superior. (fs. 2 A.A.). Con fecha 27 de diciembre de 2017 se dictó la Resolución Nº 14272/2017 que se resiste (fs. 4 vta. y 5 A.A.) y se realizó el llamado a concurso de oposición y méritos para ocupar cargo de Jefe de División Grado 8 (fs. 6 y 7 A.A.). Por informe Nº 39/2018 de fecha 23 de enero de 2018 se consignó que para el referido concurso no se han anotado funcionarios del grado inmediato inferior a los efectos de concursar por los mismos (fs. 8 A.A.). Por Resolución Nº 1225/18 de fecha 24 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Durazno, se habilitó la presentación de postulantes al concurso que ostentaran la misma categoría funcional que el cargo a designar o, en su defecto, de aquellos que pertenecieran a la misma repartición que el cargo pretendido, independientemente de la categoría funcional revestida (fs. 9 A.A.). Con fecha 23 de febrero de 2018 se labró Acta de Concurso de Grado 8 (fs. 11 A.A.) y se elaboró la lista de prelación (fs. 12 a 15 A.A.) Por Resolución Nº 1225/18 de fecha 24 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Durazno, se aprobaron las bases para el concurso de cargo de Sub Jefe de División Grado 7 (fs. 19 A.A.) y, con fecha 13 de abril de 2018, se labró Acta de Concurso de Grado 7 (fs. 20 vta. A.A.) y se elaboró la lista de prelación (fs. 21 vta. a 23 A.A.) Por Resolución Nº 6651/18 de fecha 12 de junio de 2018, dictada por el Intendente de Durazno, se aprobaron las bases para el concurso de cargos presupuestales vacantes Grado 6 (fs. 27 vta. y 28 A.A.), se elaboró la lista de prelación (fs. 30 a 37 A.A.) y, con fecha 27 de julio de 2018, se labró Acta de Concurso de Grado 6 (fs. 47 y 48 A.A.). Por Resolución Nº 8343/18 de fecha 2 de agosto de 2018, dictada por el Intendente de Durazno, se dejaron sin efecto las subrogaciones y designaciones interinas de los cargos de Jefe de Sección Grados 6 y se designaron diversos cargos de Jefe de Sección Grado 6 (fs. 49 vta. y 50 A.A.). IV) El actor argumenta que la impugnada contravino los artículos 29 y 34 del Estatuto del Funcionario Municipal por su errónea interpretación y aplicación. No le asiste razón a su planteo. El artículo 29 del Estatuto del Funcionario de la IDD dispone: Se reglamentará por la Intendencia con carácter general las bases para los exámenes, pruebas de suficiencia y concursos. Y el artículo 34 del mismo cuerpo normativo establece: Los ascensos se otorgaran sobre las bases de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior. El ascenso otorgado lleva implícitamente el deber por parte del funcionario de desempeñar el cargo para el que ha sido promovido salvo renuncia expresa del ascenso. Tratándose de funciones que requieren aptitudes de carácter personal de organización directivas, de ejecución o conocimientos especiales, podrá exigirse prueba de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción. De igual manera podrá procederse toda vez que el o los funcionarios con derecho a ascensos sean titulares de cargos que tengan una diferencia jerárquica de tres grados o más con el que deba proveerse por promoción. Entiende el Tribunal que, contrariamente a lo sostenido por el accionante, de la detenida lectura de la resolución impugnada surge que su contenido estuvo en plena consonancia con lo establecido por el citado estatuto. Así, no caben dudas que la realización de concursos para los cargos presupuestales de Sub Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub Jefe de División y Jefe de División, de los grados 5 a 8 dentro del Escalafón de Funcionarios de la Intendencia Departamental de Durazno, previstos por la volición resistida, encartan dentro de la previsión final establecida en el artículo 34 del Estatuto, en cuanto establece que “(…) Tratándose de funciones que requieren aptitudes de carácter personal de organización directivas, de ejecución o conocimientos especiales, podrá exigirse prueba de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción”. Y precisamente esto es lo que aconteció en el sublite, al establecer la Administración, en ejercicio de las facultades previstas por el propio estatuto, el procedimiento más apropiado para que, en un plano de igualdad de condiciones, las designaciones recayeran en aquellos funcionarios que demostraran aptitud y preparación para desempeñar el cargo, justificándose de este modo la adopción de la prueba de suficiencia, conjugándola – además- con la antigüedad calificada de los postulantes, de lo que fluye que la resolución impugnada fue dictada conforme a derecho. Es de verse que el actor, encontrándose en condiciones de participar en el concurso para el cargo de Sub Jefe de Planeamiento Arquitectura y Ordenamiento Territorial Grado 7 Categoría AB, no lo hizo, circunstancia que por sí sola echa por tierra toda su construcción argumentativa y que también revela la ilesividad del acto impugnado a su respecto. En ese sentido, como manifestó en su voto el Sr. Ministro Dr. William Corujo: “El actor pudo haber participado en el concurso para el cargo de subjefe de Planeamiento, Arquitectura y Ordenamiento Territorial, Grado 7, categoría AB, repartición a la que pertenece , y no lo hizo, encontrándose habilitado para ello, el hecho de que en anterior oportunidad (Resolución 12.337) se haya permitido que funcionarios en grado 6, 7, y 8 concursaran para un grado 9, no la obliga a la Administración en esta instancia a actuar de la misma manera, cuando se trata de otro concurso con otras bases, el articulo 34 multicitado, en su parte final dispone: “De igual manera podrá procederse toda vez que el o los funcionarios con derecho a ascensos sean titulares de cargos que tengan una diferencia jerárquica de tres grados o más con el que deba proveerse por promoción.” (El subrayado y la negrita no está en el original), lo que demuestra que es facultativo, por lo que ni la resolución citada por la actora como antecedente ni el Decreto de la Junta Departamental N° 2429 de fecha 30 de octubre de 2017, citado en los alegatos, obliga a la Administración a realizarlo de esa forma, por lo que la limitación señalada por la actora en su agravio no es de recibo”. Por ende, resulta compartible lo manifestado por la Comisión Nacional de Servicio Civil en su dictamen, en cuanto concluyó que: “… la Intendencia realizó los procedimientos de concursos de ascensos para los diferentes grados en cuestión respetando la normativa aplicable, y que asimismo el accionante tuvo la oportunidad de presentarse a la promoción al grado inmediato siguiente al suyo y no lo realizó, por lo tanto carece de asidero su reclamo, por falta de ejercicio de su legítimo derecho a ascender.” (fs. 98 vto. infolios) Y, realizando una interpretación atenta y analítica de la demanda de obrados, es dable afirmar que el actor no expresó en forma clara de qué manera el acto impugnado le causó agravio, esto es, por qué las referidas bases del concurso lesionaron su derecho al ascenso y por qué le impidieron presentarse a concursar, razón por la cual no puede sino concluirse que el acto de aprobación de la convocatoria al llamado a concurso resultó ilesivo a su respecto. En consecuencia, el agravio sobre la violación de los referidos artículos del Estatuto del Funcionario Municipal no es de recibo. V) Finalmente, corresponde reiterar lo expuesto en Sentencia Nº 731/2017: “Ahora bien, conforme lo ha sostenido reiterada jurisprudencia del Cuerpo, el “derecho a ascender”, no constituye un verdadero derecho subjetivo sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes existentes, lo haga conforme a Derecho. Así, se ha señalado reiteradamente la necesidad de distinguir entre el “derecho al ascenso” y el “derecho a ascender”. “…“Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser designado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender, ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y sgts.) El “derecho al ascenso”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras). Partiendo de esta premisa, el acto en causa no provee vacantes sino que convoca a un concurso, por lo que la eventual lesión invocada, no se habría verificado aún.” Por las razones expuestas, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).