Sentencia Definitiva N° 413/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de junio de 2022. No. 413 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “CANCELA DE LEÓN, JAVIER YAMANDÚ con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 123/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 5 que el 14 de mayo de 2020 el Sr. Javier Cancela dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin número de fecha 22 de octubre de 2018, dictada por el Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso declararlos cesantes a él y al Agente Miguel Ángel Castillo por la causal de ineptitud en el ejercicio del cargo prevista por el artículo 73 de la Ley N°19.315 y el literal a) del Decreto Nº 01/016 (fs. 724 a 726 A.A.). Sostuvo que el hecho que dio lugar a la resolución de cesantía fue saludar con un beso a una funcionaria en una oficina de la Jefatura de Policía de Maldonado, oportunidad en la que aquélla reaccionó gritando y manifestando que a posteriori lo iba a denunciar. Recordó que ante la Dirección de Asuntos Internos la denunciante declaró que el acoso laboral se había iniciado varios años atrás, y que en sede de Sumarios en el Ministerio del Interior se rectificó, manifestando que había comenzado dos o tres meses atrás. Indicó que no se investigaron en profundidad, o que directamente no se investigaron, situaciones que hubieran permitido generar duda razonable. En ese sentido, señaló que no se solicitó historia clínica de la denunciante que afirmó estar en tratamiento profesional por el supuesto acoso, no se pidieron informes de licencias médicas con diagnóstico clínico a la Gerencia de Recursos Humanos de la Jefatura de Policía de Maldonado, ni se realizó estudio de ADN de la saliva que la funcionaria exhibió como supuesto producto del saludo con un beso. Manifestó que en virtud de este incidente fue procesado con prisión el 21 de julio de 2016 por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de Cuarto Turno de Maldonado, imputado de presuntos delitos reiterados de atentado violento al pudor, recuperando su libertad el 21 de febrero de 2017, y también fue separado del cargo, circunstancia que dio lugar al correspondiente sumario que concluyó con la resolución de cesantía. Postuló que se había vulnerado el principio de verdad material, en tanto ante la denuncia formulada el instructor sumariante no tuvo por probados los hechos expuestos por la denunciante, de lo que se derivaba que el Jerarca Ministerial no había decidido en base a la verdad material de los hechos sino en función de la gravedad de la denuncia, fundamentándose la causal en el delito imputado. Afirmó que se había violado el principio de inocencia - in dubio pro agente- ya que, ante un hecho tan ambiguo, la decisión del Jerarca había sido subjetiva, sin aplicar la racionalidad y la regla de discreción que surgían de los principios generales consagrados en el artículo 1 del Decreto 500/91. Por último, manifestó que la sanción de cesantía no era proporcional a los hechos denunciados que, además, habían sido investigados muy superficialmente en vía administrativa. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) A fs. 20, el 17 de agosto de 2020 el representante de la parte demandada contestó la demanda incoada. Indicó que la defensa argumentada por el promotor en autos era contradictoria, ya que en la demanda sostuvo una cosa mientras que su accionar, durante su permanencia en la Administración había sido otro, tal como se desprendía de los expedientes administrativo y penal que acompañaba. Controvirtió que se hubiera violado el principio de verdad material, y afirmó que la prueba diligenciada en el sumario administrativo y en el expediente penal se había valorado adecuadamente, señalando que el actor había sido procesado con prisión por la presunta comisión de reiterados delitos de atentado violento al pudor. Adujo que, ante la denuncia de una funcionaria subordinada que sostuvo que el accionante la había abrazado, tirado al piso y mordido en el cuello dos veces, la Administración actuó realizando las comunicaciones pertinentes a la justicia competente, en cuyo ámbito el forense determinó la existencia de hematomas en el cuello, agregándose –además- diferentes mensajes de texto enviados por el denunciado. Consideró improcedente el agravio referido a la violación del principio “in dubio pro agente” , en tanto se habían brindado todas las garantías del procedimiento sumarial y no había existido duda alguna sobre el Derecho aplicable o la falta que se iba aplicar al accionante. Respecto del principio de proporcionalidad, indicó que la Administración tuvo en cuenta tres elementos fundamentales: el grado que tenía el actor, el grado de la persona subordinada, y el hecho cometido por el superior jerárquico, por lo que entendió adecuada y ajustada a Derecho la sanción impuesta. Concluyó que la conducta del actor constituyó falta muy grave, y que el acto fue dictado conforme a Derecho sin abuso, exceso o desviación de poder. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 39. IV) Solicitada la declaración en rebeldía de la actora, se hizo lugar por Decreto 1695 (fs. 44) y, luego, alegó la demandada a fs. 45 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 471/2021 que obra a fs. 49, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución sin número de fecha 22 de octubre de 2018, dictada por el Ministerio del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso declarar cesante al actor y al Agente Miguel Ángel Castillo por la causal de ineptitud en el ejercicio del cargo prevista por el artículo 73 de la Ley N°19.315 y el literal a) del Decreto Nº 01/016 (fs. 724 a 726 A.A.). Contra dicha decisión, notificada personalmente al funcionario el 28 de noviembre de 2018 (fs. 734 de los A.A.), interpuso los recursos de revocación y jerárquico el día 7 de diciembre del mismo año (fs. 881 a 886 A.A.), cuando correspondía únicamente el de revocación. Por Resolución del Poder Ejecutivo de fecha 30 de diciembre de 2019 se desestimó el recurso de revocación (fs. 946 a 948 A.A.), lo que se notificó el 16 de enero de 2020 (fs. 952 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el 14 de mayo de 2020 - nota de cargo fs. 12). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que el 13 de julio de 2016 la Agente Sra. Valeria GARCIA realizó una denuncia ante la encargada de la Seccional 1era. de la Jefatura de Policía de Maldonado contra el actor, en la expresó que éste la había tomado por la fuerza tirándola al piso y mordiendo su cuello dos veces (fs. 4 y ss. 9 A.A.). El 15 de julio de 2016 declararon ante la Dirección de Asuntos Internos la Sub Oficial Mónica CHELONI (fs. 14 A.A.), la Agente Pierina PEDULLA (fs. 15 y 16 A.A.), el Oficial Principal Oribe OLIVERA (fs. 17 y 18 A.A.), la denunciante Agente de 2da. Valeria GARCÍA CAL (fs. 19 a 20 A.A.) y el actor (fs. 21 a 25 A.A.). Por Oficio Nº 2068/2016 de fecha 20 de julio de 2016 la Dirección de Asuntos Internos compareció ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 4to. Turno y puso en conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo a raíz de la denuncia de acoso sexual radicada (fs. 38 a 50 A.A.) y, por Oficio No. 746/2016 del 21 del mismo mes y año, el referido Juzgado comunicó al Jefe de Policía de Maldonado que se había dispuesto el procesamiento con prisión del actor por la presunta comisión de reiterados delitos de atentado violento al pudor (fs. 83 A.A.). Por Resolución de fecha 2 de agosto de 2016 el Ministro del Interior dispuso instruir sumario administrativo al actor, y el Instructor sumariante tomó con fecha 7 de febrero de 2017 nueva declaración a la Sra. Valeria GARCÍA CAL (fs. 318 a 320 A.A.), a la Agente Pierina PEDULLA (fs. 321 y 322 A.A.), a la Sub Oficial Mayor Mónica CHELONI (fs. 324 a 325, y fs. 328 A.A.) y a la Sub Oficial María Rosa ARAÚJO (fs. 326 a 327 A.A.), con fecha 14 de agosto de 2016, al actor (fs. 335 a 345 A.A.) y el día 16 de los mismos mes y año, a la Cabo María Alejandra NOGUEZ (fs. 374 y 348 A.A.) y a la Cabo Ana DE LEÓN (fs. 349 A.A.). Por informe final el instructor sumariante, Dr. Luis Krogor, concluyó que: “En base a lo expuesto en el punto de Análisis, se puede concluir que el Comisario Mayor Javier Yamandú Cancela De León, con la conducta que desarrolló el día 13 de julio de 2016, respecto a la Agente Valeria García, incurrió en un claro caso de Acoso Sexual, conforme a la definición dada por el artículo 3 numeral 2 de la Ley No. 18.561 de fecha 11 de setiembre de 2009, vulnerando de tal manera los derechos de Dignidad y de Respeto de la referida funcionaria y que asimismo deben guiar el comportamiento de todo funcionario público, y aún más de un funcionario policial, quien no sólo debe cumplirlos sino que también de velar para que otros lo cumplan. Si bien en los hechos narrados por la denunciante, la Agente Valeria García, refiere haber sufrido un abuso de larga data, y que se fue agravando con el transcurso del tiempo, entiende el suscrito que los mismos no se pudieron probar en forma fehaciente, sin perjuicio de reconocerse muchas dudas al respecto. Sin embargo, la conducta del funcionario sometido a sumario, que sí resultó acreditada de fecha 13 de julio de 2016, y por la cual consta que el mismo desplegó un claro acontecimiento de connotación sexual en contra de la referida funcionaria; resulta ser a juicio del suscrito una conducta inadmisible en la calidad de un funcionario público, y aún más con respecto a la jerarquía y cargo policial que ostentaba el funcionario sometido a sumario al momento de la comisión de la misma” , y encuadró la falta cometida por el denunciado como falta muy grave conforme el artículo 80 de la Ley N° 19.315 y el artículo 18 del Decreto 01/016, agravada por lo dispuesto por el artículo 51 del citado Decreto, dolo y jerarquía del infractor (fs. 351 a 363 A.A.). Del referido informe se otorgó vista al actor (fs. 366 A.A.), que la evacuó en los términos de fs. 368 a 372 A.A. Por dictamen Nº 652/2017 de fecha 5 de junio de 2017 de la Dra. Paula ROSSOTTI, el Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior concluyó que: “ …correspondería la clausura del Sumario Administrativo incoado al Comisario Mayor Javier Yamandú CANCELA DE LEON, con la aplicación de un correctivo disciplinario consistente en seis (6) meses de suspensión rigurosa en la función, por la comisión de una falta muy grave de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 27 Literal C) del Decreto 01/016” (fs. 678 a 681 A.A.), dictamen que fue compartido por la Directora del Departamento de Asesoría Jurídica, Dra. María del Carmen GONZÁLEZ (fs. 683 A.A.) Por Dictamen Nº 035/2018 la Fiscalía de Gobierno de 1er. Turno consideró que: “ … se cuenta con elementos suficientes para resolver la sanción, la que podrá variar entre la suspensión rigurosa en la función por un período de 6 (seis) meses, y la desvinculación de la Institución Policial, lo que deberá graduarse de acuerdo a las consideraciones antes señaladas” (fs. 687 y 688 A.A.). Se requirió la opinión de la Oficina Nacional del Servicios Civil (fs. 706 A.A.) la que se pronunció por acompañar la cesantía del actor por la causal ineptitud (fs. 711 A.A). Finalmente, obra a fs. 724 a 726 de los A.A. la Resolución del Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha de 22 de octubre de 2018, que es la que se impugna en el presente. IV) En primer término, el actor se agravió porque no se habían investigado en profundidad, o directamente no se habían investigado, situaciones que hubieran permitido generar duda razonable. No se comparte su temperamento. Entiende el Tribunal que quedó acreditado, a través del sumario administrativo, que el actor incurrió en un claro caso de acoso sexual conforme la definición aportada por el artículo 3 numeral 2 de la Ley N°18.561, vulnerando los derechos de dignidad y respeto de la Sra. García y que, sin perjuicio de la independencia entre las sedes penal y administrativa, la conducta del funcionario denunciado resultó absolutamente incompatible con su investidura de efectivo policial. La citada disposición legal prevé, en lo que aquí interesa: “(Comportamientos de acoso sexual).- El acoso sexual puede manifestarse -entre otros- por medio de los siguientes comportamientos: omissis 2) Acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, indeseada y ofensiva para quien los reciba omissis Un único incidente grave puede constituir acoso sexual.” En tal sentido, emerge de los antecedentes administrativos que tras la presentación de la denuncia por parte de la Agente Valeria GARCÍA, la Dirección de Asuntos Internos del Ministerio del Interior procedió a iniciar la investigación respectiva y que, a tales efectos, citó a los funcionarios presentes en la oficina donde aconteció el hecho denunciado y tomarles declaración. La Sub Oficial Mónica CHELONI a fs. 14 A.A., declaró : “…en cuestión de menos de un minuto escucho un ruido fuerte como de alguien que se apoya fuertemente en uno de los muebles, al mismo tiempo se escucha un grito desgarrador de la Agente García, por lo que giro mi cabeza sorprendida y veo a García de espaldas hacia mi tomándose el cuello con la mano derecha y señalando al Crio. Mayor Cancela que se encontraba próximo a la puerta de salida de la oficina, la Agente García le grita en forma airada al Crio. Mayor “¡si me dejaste marcado te denuncio!”, él le contesta con tono irónico y de incredibilidad “¿me vas a denunciar?”, el Crio. Mayor se retira con toda tranquilidad y la Agente García se retiró. En el lugar también se encontraba la Agente Pierina Pedulla, la cual es secretaria del Crio. Mayor Cancela, la que se encontraba de frente al lugar donde se produjeron los hechos”. La Agente Pierina PEDULLA manifestó a fs. 15 y 16 A.A.: manifestó: “…el día de los hechos aproximadamente a las 09:00 horas, yo me encontraba en mi oficina, sentada en el escritorio frente a mi computadora, ingresa la Agente García con la llave del auto del Crio. Mayor Cancela, me dice que va a dejar la llave del auto en el despacho del Crio. Mayor (…) en el momento en que ella va a abrir la puerta se da vuelta y habla con la Sub Oficial Mayor Cheloni, en ese momento observa que el Crio Mayor viene entrando, la Agente García se dirige nuevamente a mí y me dice “te entrego la llave de tu Director”, yo tomo la llave y en ese momento el Crio Mayor Cancela toma a García por los brazos, la trae hacia su cuerpo y luego queda abrazándola por detrás con los brazos cruzados por delante a la altura de la cintura de García, la lleva abrazada hacia mi derecha, yo no veo si la muerde o no ya que cuando la lleva hacia mi derecha frente a mi hay una impresora y fotocopiadora multifunción de gran tamaño que no me dejó verlos, tampoco veo si se caen al piso, si puedo asegurar que no estaban de pie (ya que salieron de mi campo visual), ahí ella gritó “¡que estás haciendo!” (…) y le dice antes de retirarse “si me dejaste marcada te denuncio”, La Agente García ofreció resistencia, pero yo no salí en su defensa ni denuncié el hecho ya que este tipo de actitudes era común en el lugar de trabajo entre ellos, no siempre en la oficina ya que el Crio Mayor se cuida de no ser observado en esa actitud por los demás funcionarios, este tipo de trato se viene dando desde hace diez meses aproximadamente (…); …quiero dejar claro que la Agente García como mujer siempre rechazó al Crio Mayor Cancela, siempre él se le insinuaba tanto con palabras o con piropos, y cotidianamente el Sr. Comisario Mayor generaba espacios y situaciones para estar a solas con la Agente García…” A su turno, a fs. 17 y 18 A.A. el Oficial Principal Oribe OLIVERA depuso que: “Yo tomo conocimiento de la situación por parte de la denunciante ya que es personal a mis órdenes, la Agente García próximo a la hora 10.00 va hacia mi escritorio y me cuenta lo sucedido, me muestra el cuello y observo que presentaba una marca cerca de la oreja derecha, su estado de ánimo era de mucho nerviosismo, no podía expresarse claramente se le cortaba la respiración y no podía articular las palabras (…) ella estaba siempre pendiente de la puerta por temor a que entrara el denunciado”. Y, en la declaración de la denunciante Agente de 2da. Valeria GARCÍA CAL, glosada de fs. 19 a 20 A.A., se describieron los actos de acoso tanto verbal como físicos realizados por el denunciado. A ello debe agregarse que a fs. 8 de los antecedentes obra el resultado de evaluación realizada por el médico forense que constató la lesión en el cuello de la denunciante. Como se señaló supra, de la denuncia se puso en conocimiento a la Justicia Ordinaria, disponiendo el Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 4º Turno, a través de la Sentencia Interlocutoria Nº 2366, el procesamiento con prisión de Javier Yamandú Cancela De León imputado de la presunta comisión de reiterados delitos de atentado violento al pudor (fs. 290 y ss. A.A.). Así, el cúmulo probatorio permite concluir que la sanción impuesta por el Ministerio del Interior fue ajustada a Derecho, no apartándose de la verdad material de los hechos. Por su parte, en la instancia procesal oportuna de este contencioso anulatorio la parte actora no aportó prueba que permitiera controvertir las conclusiones a las que se arribó en el sumario instruido, como era su carga si pretendía cuestionar las mismas. La Corporación se ha pronunciado en similares cuestiones a la ventilada en autos, entre otras en la Sentencia Nº 537/2020, en la que sostuvo que: “Las conductas en que incurrieron resultan sancionables administrativamente, ya que la conducta protagonizada colide con un accionar que ejemplifica sus calidades de funcionarios policiales en tanto las mismas afectan notoriamente la imagen y función garantista que debe ofrecer la institución policial. La cesantía, por tanto, obedece a que la conducta protagonizada por los actores constituye per se una falta administrativa grave que colide con las normas que regulan la conducta de los funcionarios policiales. En consecuencia, se verifica la ineptitud moral para el desempeño del cargo, esto es, una conducta degradada, incompatible con la función y la grave vulneración de sus deberes del estado policial”. V) Tampoco le asiste razón en cuanto a la falta de proporcionalidad de la sanción. Obsérvese que en el libelo introductorio no se desconocen los hechos que dieron cima a la sanción aplicada, sino que se cuestiona su entidad. Entiende el Tribunal que, en cualquier caso, la selección de la máxima sanción se enmarca dentro de la potestad discrecional del jerarca, por lo que no es de recibo el agravio referido a la supuesta desproporcionalidad de la impuesta al accionante. En efecto, de forma constante ha sido expuesto por esta Sede que la Administración cuenta con discrecionalidad en su potestad disciplinaria y que, salvo evidente desproporción entre la sanción y la falta cometida, la actuación del Tribunal se encuentra vedada en dicha área (cf. Sentencias Nos. 176/2004, 754/2012 y 659/2013, entre muchas otras). Tal como se señaló en Sentencia N° 48/2014: “... por cuanto en lo relativo al quantum de la sanción, el Tribunal tiene por cometido principal el control de legalidad y legitimidad de los actos de la Administración (art. 309 de la Constitución de la República), competencia que en materia de sanciones administrativas se circunscribe a las hipótesis de abuso o desviación de poder. En tal sentido, este Cuerpo ha sostenido en uno de sus pronunciamiento definitivos que “…las sanciones administrativas están al servicio de un orden cuyo mantenimiento pertenece a los órganos que administran y no corresponde al Tribunal determinar la medida de la sanción aplicada ni la adecuación de la pena disciplinaria con las faltas probadas, salvo que la desproporción de aquélla con relación a éstas, revele claramente que la correspondiente resolución haya sido dictada por motivos ajenos a la regularidad del servicio”.(Sent. 723/07).” Finalmente, y como se afirmó en Sentencia Nº 330/2019: “Cabe recordar, que la misión policial, en sentido amplio, abarca preservación de tranquilidad, confianza, orden, decoro y seguridad pública; por tanto, hay un conjunto de normas, de reglas de vida que conforman ese status especial, que no admite ni justifica transgresiones, debiendo la Administración manejarse dentro de sus potestades, aplicando la sanción que estime adecuada”. En conclusión, se estima que la Administración actuó dentro de sus competencias y conforme a derecho, de lo que se deriva la decisión de desestimar la demanda. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)