Sentencia Definitiva N° 412/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de junio de 2022. No. 412 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DEL RÍO ROSANO, NORBERTO ORLANDO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE DURAZNO. Acción de nulidad” (Ficha No. 555/2018). RESULTANDO : I) El promotor dedujo acción anulatoria en contra de la Resolución del Sr. Intendente Departamental de Durazno Nº 14.272/17 de 27 de diciembre de 2017, que en su numeral 1° dispuso: “Determinase que los cargos presupuestales de Sub Jefe de Sección, Sub Jefe de División y Jefe de División, Grado 5 al 8, de la Intendencia Departamental que estén o quedaren vacantes, deberán ser designados de la forma establecida en el art. 34 del Estatuto, sobre la base de antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediatamente superior, conjugándolo con la realización de concurso o prueba de suficiencia” (fs. 2 y 3 de los A.A.). La accionante manifestó que la impugnada fue dictada bajo un análisis parcial de los arts. 29 y 34 del Estatuto del Funcionario Municipal, puesto que ambos artículos refieren a hipótesis diferentes. Así, consideró que la prueba de suficiencia y los exámenes deben aplicarse a aquellos funcionarios que estén en igualdad de condiciones y para funciones que requieren determinadas aptitudes tales como organizacionales directivas, de ejecución o conocimientos especiales. Destacó que el acto atacado limita la posibilidad de concursar libremente, ello, contraviene lo dispuesto por el art. 34 del referido Estatuto. Así, manifestó que es Oficial Grado 6 B, efectuando tareas en la Sección de Promoción y Planificación, subrogando un cargo del Grado 7 B de la División Medio Ambiente (Departamento de Desarrollo), pero no se le habilitó, en el llamado a concurso, a presentarse a un Grado 8 siendo que efectuaba tareas de un Grado 7. Relató que la Intendencia anteriormente lo habilitó a concursar en un llamado para Grado 9 de forma irrestricta. En ese proceso de selección, participaron funcionarios con una diferencia jerárquica no mayor a 3 Grados. Finamente, enfatizó en que el acto debe anularse debido a que el procedimiento seguido no es el previsto por la norma que regula los concursos, así como, por inhabilitarlo para concursar por la obtención de Grados 7 y 8. En función de ello, peticionó la anulación del acto impugnado (fs. 44 a 46). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Intendencia Departamental de Durazno, quien contestó la demanda de forma contradictoria y peticionó la confirmación del acto enjuiciado por haber sido dictado conforme la debida legalidad y a la normativa estatutaria departamental en materia de promociones y ascensos de los funcionarios de la Intendencia. Indicó que la impugnada no resulta contraria a lo establecido en los arts. 29 y 34 del Estatuto del Funcionario de la Intendencia de Durazno. El acto estableció los fundamentos en los considerandos y se ajustó totalmente a las normas de derecho generales, a las disposiciones estatutarias específicas. Esto determina que no existan lesiones al derecho de ascenso y a la carrera administrativa en la Intendencia de todo el funcionariado. Relató que, el capítulo 4 contiene previsiones respecto de las promociones y, concretamente, el art. 29 resulta de aplicación al proceso de selección atacado. Así, no le asiste razón al promotor al sostener que las pruebas de suficiencia o concurso solamente resultan de aplicación para los ingresos de interinato. Esta interpretación es ilógica y contraria a las estatutarias. Tampoco es de recibo la supuesta violación del derecho a la carrera administrativa que sostiene el actor. En ese sentido, destacó que la impugnada recoge en forma expresa e inequívoca que los ascensos a proveerse se otorgarán sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior principio rector del contenido en el art. 34 del mencionado Estatuto. Indicó que el acto enjuiciado no le causa perjuicio alguno al accionante en la medida que no se ve afectada su carrera administrativa ni su derecho al ascenso. El funcionario promotor de la presente acción se encontraba habilitado para concursar para el Grado 7 dentro de la categoría administrativa (B). Manifestó que, el 7 de abril de 2018, se llevaron a cabo las pruebas correspondientes al concurso para la promoción a cargos de Sub Jefe de División, Grado 7, para ocupar 10 cargos vacantes en la categoría administrativa, en las reparticiones del Ejecutivo, Administración, Hacienda, Servicios, Obras, Desarrollo y Medio Ambiente. El accionante, encontrándose habilitado para concursar no se postuló. Así, el funcionario no se inscribió ni rindió las pruebas correspondientes, pero tenía la posibilidad de acceder a la promoción al cargo inmediato superior al que ostenta. Por lo tanto, el agravio relativo a los perjuicios que le ocasiona la impugnada a su derecho de ascenso, carece de todo fundamento. Finamente, remarcó que la Intendencia actuó de acuerdo a lo prevenido por la norma estatutaria destacando que no existe mérito alguno para anular el acto impugnado. Las promociones se realizaron sobre la base de la antigüedad calificada antigüedad, legajo funcional y calificaciones vigentes y la promoción del cargo inmediato superior en atención a lo dispuesto por el art. 34 del estatuto del funcionario. En suma, requirió la confirmación del acto impugnado (fs. 52 a 55). III) Por auto N° 8796/2018, de fecha 6 de noviembre de 2018, se dispuso la apertura a prueba (fs. 57) IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fs. 66 y 67 vto., alegatos de la actora y fs. 70, alegatos de la demandada). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 452/2021 de 23 de agosto de 2021 (fs. 95) se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Por auto N° 5006/2021, de fecha 14 de setiembre de 2021, se ordenó el pase de autos para Sentencia, previo estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se expondrán. III) En lo que refiere a los agravios esgrimidos por el promotor y la contradicción ejercida por la Administración, corresponde señalar que la Corporación ya se ha expedido sobre casos análogos al de obrados. Así, resultan trasladables las conclusiones arribadas en Sentencia Nº 317/2022 en los autos: “Fagúndez de los Santos. Luis Alberto c/ Intendencia Departamental de Durazno. Acción de nulidad” (Ficha Nº 554/2018). En dicho pronunciamiento el Tribunal refirió respecto a la legitimidad de la resolución objeto de impugnación en autos. Por lo tanto, en términos trasladables para la dilucidación de la presente causa, concluyó: “El cerno del pleito estriba en determinar si la Resolución de la Intendencia Departamental de Durazno Nº 1472/2017, resulta contraria o no a lo dispuesto en los artículos 29 y 34 del Estatuto del Funcionario Municipal de Durazno aprobado por Decreto Nº 486/1967, de 27 de noviembre de 1967. En la tesis del actor, la impugnada es ilegítima porque la Intendencia Departamental de Durazno no se encontraba habilitada para disponer, con carácter general, la realización de concursos y sus bases. A su entender, dicha posibilidad solamente se previó para los casos de ingresos e interinatos porque el artículo 29 que refiere a esta se encuentra en el Capítulo III), “Del Ingreso y los Interinatos”” . Además, el artículo 34 tampoco previó que los ascensos puedan ser llenados por concurso. En la posición de la Administración Departamental, tanto el artículo 34 como el 35 y el 36, insertos en el Capítulo IV, “De las promociones” , prevén dicha posibilidad al referirse a pruebas de suficiencia o relación de antecedentes. El acto impugnado no hizo otra cosa que conjugar las exigencias de antigüedad calificada y promoción al cargo inmediato superior con la realización de concurso o prueba de suficiencia. Ingresando el examen del marco normativo invocado por las partes, corresponde destacar que en el artículo 29, Capítulo III) , “Del Ingreso y los Interinatos”, se estableció que: “Se reglamentará por la Intendencia, con carácter general las bases para los exámenes, pruebas de suficiencia y concursos” (la negrilla no pertenece al texto original). Mientras que en el artículo 34, Capítulo IV), “De las Promociones”, se dispuso lo siguiente: “Los ascensos se otorgarán sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior. El ascenso otorgado lleva implícitamente el deber por parte del funcionario de desempeñar el cargo para el que ha sido promovido salvo renuncia expresa al ascenso. Tratándose de funciones que requieren aptitudes de carácter personal, de organización directivas, de ejecución o conocimientos especiales, podrá exigirse pruebas de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción . De igual manera podrá procederse toda vez que él o los funcionarios con derecho a ascenso sean titulares de cargos que tengan una diferencia jerárquica de tres grados o más con el que deba proveerse por promoción.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). Por su parte, la Resolución Nº 1472/2017, de 27 de diciembre de 2017, dispuso: “Artículo 1º.- Determinase que los cargos presupuestales de Sub- Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub-Jefe de División y Jefe de División, grado 5 al 8 , de la Intendencia Departamental, que estén o quedaren vacantes, deberán ser designados en la forma establecida en el artículo 34 del Estatuto, sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior , conjugándolo con la realización de concurso o prueba de suficiencia. Artículo 2º.- Instrumentase por la Oficina de Recursos Humanos y División Asesoría Letrada, las bases y condiciones en que se realizarán los concursos y pruebas de suficiencia, remitiéndose al Ejecutivo para su aprobación” (fs. 6 a 7, infolios y fs. 69 a 70, en carpeta verde de 71 fojas, A.A.). De la lectura del conjunto de normas citadas se desprende que la interpretación que propugnó la Administración Departamental al dictar la Resolución impugnada no violentó las normas alegadas por el accionante. En efecto, si bien es cierto que el artículo 29 del Estatuto, que comete a la Intendencia Departamental a reglamentación “con carácter general” de “las bases para los exámenes, pruebas de suficiencia y concurso” se encuentra inserto en el Capítulo III), “Del Ingreso y los Interinatos” , ello no implica que esta no pueda reglamentar las bases para otro tipo de llamados o concursos en los casos de promociones para el ascenso. En este sentido, el artículo 34 del Estatuto contempla la posibilidad de “exigirse pruebas de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción” (la negrilla no está en el original). En tanto los artículos 35 y 37 del Estatuto refieren a la posibilidad de realizar concursos cuando se den los supuestos allí previstos. (…) Con tales entendimientos, el Tribunal considera que la Resolución impugnada se adecua a lo previsto por el Estatuto puesto que encomienda el inicio del procedimiento para los ascensos sobre la base de antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior, sin perjuicio de complementarlo con un concurso o prueba de suficiencia. Y no lesiona el derecho a poder ascender del actor, quien perfectamente se podía haber presentado a la convocatoria para la prueba de suficiencia que la Administración arbitró para la promoción de los ascensos al grado 6, que era el inmediato que correspondía, con arreglo a lo dispuesto por la regla del artículo 34 del Estatuto (y no la del “concurso libre”). Sobre el particular, conviene recordar la distinción entre el derecho a ascender y el derecho al ascenso. En términos que corresponde replicar, sostuvo la Corporación: “Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser designado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender, ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y siguientes.) El “derecho al ascenso”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras).” (sentencia Nº 532/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Así, pues, ninguna ilegitimidad hubo en el obrar de la Intendencia Departamental de Durazno, la cual procedió al dictado del acto impugnado en consonancia con la normativa estatutaria en materia de promociones y ascensos. En definitiva, se coincide con el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto concluye que: “ la resolución en causa en tanto exige que para la provisión de los cargos presupuestales allí indicados se considerará la antigüedad calificada más la realización de una prueba de suficiencia, en nada vulnera las normas estatutarias, sino que por el contrario las aplica. En ese sentido, el art. 34 del Estatuto es claro en tanto habilita al organismo demandado a utilizar dicho procedimiento de selección cuando se requieran “aptitudes de carácter personal, de organización directivas, de ejecución o conocimientos especiales...”, norma que es invocada como fundamento de derecho en el acto resistido. Por otra parte, y como bien señala la oficina pre opinante, nada impedía a la impetrante su participación en dicho concurso y así poder concurrir a un procedimiento de selección que asegura que la Administración pueda elegir el funcionario más apto para el desempeño del cargo a proveer.” (fs. 91, infolios)” (los resaltados corresponden a la sentencia original). La interpretación efectuada por la demandada que consta en informe emitido previo al pronunciamiento mediante el acto impugnado, resulta razonable en la medida que remarca la objetividad que debe ser pautada en el proceso de selección y de la efectividad de los derechos de la carrera de los funcionarios. Por las razones expuestas, y de acuerdo a lo establecido en el art. 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).