Sentencia Definitiva N° 408/2022

DECRETRO DE SENTENCIAS //tevideo, No. 408 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “GUTIÉRREZ GARCÍA, LILIA SELENE con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad”. (Ficha No. 566/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Lilia GUTIÉRREZ GARCÍA, dedujo pretensión anulatoria contra la “Evaluación de Desempeño 2019 realizada por el Supervisor Auditor Diego Grau y el Evaluador Superior Eduardo Francisco Domínguez Caballero, al amparo del Decreto Nº 431/016, reglamentario de la Ley No. 19.315 (Ley Orgánica Policial”. (Fs. 2 y 3 de infolios, lapicera roja, foliatura no correlativa). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que, si bien es funcionaria del Ministerio del Interior, desempeñándose en el Instituto Nacional de Rehabilitación (en adelante: I.N.R.), Unidad 24, Departamento de Soriano, cumple funciones en la Secretaría de Conflictos de la Organización de Funcionarios Civiles Penitenciarios (en adelante: OFUCIPE), integrando su Secretariado ejecutivo. Allí se desempeña permanentemente para la organización sindical, gozando de fueros sindicales, todo lo que es aceptado por la Administración. Indicó que le fue adjudicado un puntaje final de “0” en su calificación con el concepto “Necesidad de mejorar, rendimiento por debajo de lo esperado. Situación especial, licencia sindical hasta 12 meses”. Entendió que el acto es ilegítimo porque violenta derechos fundamentales tales como la libertad sindical, la igualdad, el derecho al trabajo, la justa remuneración y la carrera funcional y que dicho puntaje pone en riesgo su vínculo funcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley No. 19.121. Añadió que la evaluación adolece de un defecto formal, en tanto la actora es funcionaria civil penitenciara, por lo que su cargo no se encuentra regulado por la Ley Orgánica Policial y su reglamentación. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Sostuvo que lo que ha pretendido impugnar la actora no constituye un acto administrativo. La evaluación del Tribunal es un acto preparatorio, en virtud del cual el Jerarca, posteriormente, dictará resolución confirmando al funcionario en el cargo o dejando sin efecto el contrato provisorio, lo cual aún no sucedió. En relación con la evaluación, afirmó que en nada incidió la calidad de dirigente sindical de la actora. Por el contrario, la evaluación en “0” respondió a que la accionante no concurría a trabajar, razón por la cual no se la pudo valorar. Afirmó respetar los derechos sindicales de la promotora, otorgándole los días de licencia que le corresponde por este motivo, pero destacó que ello también implica que no tenga forma de evaluar la función que la une con la Administración, ya que no es potestad de la demandada evaluar su función como delegada sindical, extremo que deberá realizarlo la organización a la que pertenece. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 7448/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 26, agregándose los antecedentes administrativos (fs. 8 - 19 de infolios en lapicera roja, numeración no correlativa). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 29 - 32 y fs. 35 - 35 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 414/2021, aconsejando declarar que el acto impugnado resulta no ser procesable ante esta jurisdicción y, en consecuencia, confirmar el acto impugnado (fs. 38 - 40). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 42). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 27 de noviembre de 2019 (fs. 3 vto. de infolios en lapicera roja) quien lo resistió el 5 de diciembre de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 1 vto. – 2 vto. ibídem). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 29 de junio de 2020 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 14 de setiembre de 2020 (nota de cargo fs. 8 infolios). En efecto, el día 60 se cumplió en día inhábil (sábado), prorrogándose el vencimiento para el día hábil siguiente, esto es, lunes 14 de setiembre de 2019 como tuvo lugar. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la “Evaluación de Desempeño 2019 realizada por el Supervisor Auditor Diego Grau y el Evaluador Superior Eduardo Francisco Domínguez Caballero, al amparo del Decreto Nº 431/016, reglamentario de la Ley No. 19.315 (Ley Orgánica Policial”. (Fs. 2 y 3 de infolios, lapicera roja, foliatura no correlativa). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por declarar que el acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción por los fundamentos que se explicitarán a continuación. IV) Conforme al artículo 309 de la Constitución, “El Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder.” (En el mismo sentido encontramos los artículos 23 y 24 del D.L. No. 15.524). El Tribunal entiende que, cuando lo que se impugnan son calificaciones -como en el caso de autos-, para determinar si el acto cumple con el carácter de “definitivo” exigido por nuestra Carta Magna es preciso estar al caso concreto; y, solo de esa manera, se podrá decidir si el mismo resulta ser preparatorio o si, en cambio, se trata de la última voluntad de la Administración y, en consecuencia, resulta ser procesable ante esta jurisdicción. En la especie, a estar a las previsiones del Decreto No. 431/016 , reglamentario de la Ley Orgánica Policial, No. 19.315 , la evaluación de desempeño resistida constituye un acto preparatorio del acto final calificatorio a dictarse por parte de la Junta de Calificaciones. Veamos, el artículo 1º del Decreto referenciado, que regula el ámbito de aplicación de la norma, estatuye que la calificación es el acto administrativo que tiene por objeto evaluar la conducta, el desempeño y las aptitudes de los funcionarios del escalafón “L”, Personal Policial, en el período anual que va desde el 1º de enero al 31 de diciembre de cada año; y el artículo 4º prevé que será la Junta Calificadora el órgano administrativo competente mediante el cual se llevará a cabo la calificación anual. Por su parte, el artículo 5º dispone que la Calificación se obtendrá de la suma algebraica de factores positivos y negativos que surjan de la actividad funcional, los que, conforme establece el artículo 6º , se componen de la siguiente manera: A) Factores positivos. 1) Nota de curso o concurso de pasaje de grado. 2) Informe funcional anual o evaluación de desempeño. 3) Elementos que surgen del registro de la actividad funcional: - La asignación de tareas en cargos superiores. - Coeficiente funcional positivo. - Los conocimientos adquiridos por el funcionario. - Tareas vinculadas a las áreas de prevención de la criminalidad. - Anotaciones destacadas del personal del sub-escalafón ejecutivo. - Trabajo académico destacado. B) Factores negativos. 1) Observaciones escritas. 2) Deméritos. 3) Suspensión simple en la función. 4) Suspensión rigurosa en la función. 5) Coeficiente Funcional Negativo. A su vez, la norma reglamentaria le otorga a la Junta Calificadora la facultad de controlar el ajuste de los puntajes asignados en cada uno de los factores por parte del superior inmediato. Así, el artículo 9º que regula lo concerniente a la evaluación de desempeño, establece en su inciso 3º que el Tribunal de Calificaciones podrá, si lo entiende conveniente, realizar consultas relativas al desempeño funcional de uno o varios funcionarios, pudiendo eventualmente requerir la presencia del superior de los mismos para que explique los criterios utilizados en la asignación de puntos. Bajo las precedentes coordenadas, en la emergencia, el informe funcional anual o la evaluación de desempeño, constituye uno de los factores que se tiene en cuenta para la calificación final, tratándose, por ende, de un acto preparatorio. El acto calificatorio final será el que va a otorgar el orden de prelación para el ascenso, culminando el procedimiento de calificación (artículo 35 del Decreto No. 431/016). Como sostiene CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha compartido reiteradamente: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional” (Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, pp. 151-152). En el caso, se contiende contra un acto preparatorio que, además, no imposibilita ni suspende la continuación del trámite. En mérito a lo expuesto, la evaluación impugnada no reúne los caracteres exigidos por los artículos 309 de la Constitución y los artículos 23 y 24 del Decreto Ley No. 15.524, por tanto, no resulta procesable ante el Tribunal. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Declárase que el acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)