Sentencia Definitiva N° 404/2022

DECRETERO DE SENTENCIA //tevideo, 16 de junio de 2022. No. 404 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “CENTRAL LTDA. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 694/2019). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 18 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nº 379137 de la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social, dictada en ejercicio de atribuciones delegadas con fecha 22 de enero de 2019, cuyo dispositivo determinó obligaciones respecto a la empresa demandante por aporte patronal, aporte mínimo, multas y recargos, por el período 1º de enero de 2016 a 31 de julio de 2018, cuyo importe total asciende a $ 7.704.023 (fs. 267 A/A). Contra dicho acto, se interpusieron correctamente los recursos de revocación y jerárquico por parte de la promotora (fs. 275 vto. a 276 A/A). El recurso de revocación es desestimado por Resolución Nº 199/2109, de fecha 12 de julio de 2019 (fs. 283 y vta. A/A) y el recurso jerárquico fue expresamente desestimado por Resolución del Directorio del Banco de Previsión Social Nº 29-19/2019, de 22 de agosto de 2019 (fs. 289 vto. a 290 A/A). Tales actos son notificados conjuntamente a la empresa, según constancia que luce a fs. 294 vta. de los antecedentes. II) La empresa demandante, cuya representación surge acreditada a fojas 30 de autos, sostiene que el acto administrativo atacado es contrario a la regla del Derecho, dado que vulnera principios del debido proceso y realiza una determinación tributaria basada en una supuesta subdeclaración de remuneraciones que no se ajusta a la realidad. Así, en el plano formal, afirma que la Administración vulneró el derecho de controlar la prueba producida, derecho que integra el núcleo del principio del debido procedimiento. Añade que el Banco no sólo llevó a cabo un procedimiento irregular violando garantías previstas en diversas disposiciones (art. 44 y 45 del Código Tributario, Decreto Nº 500/991 y Reglamento de Procedimiento Administrativo del ente) también agregó prueba que no cumple con los requisitos exigidos por la normativa, sin permitir a la parte realizar su control conforme el inciso final del art. 71 del Decreto Nº 500/991. Como manifestaciones de las irregularidades indicadas señala, en primer lugar, que la documentación recabada en la inspección, está constituida por un conjunto de impresiones de las que no se indica la forma en que se agregaron, así como tampoco cómo fueron obtenidas, al no existir la firma de ningún responsable de la empresa en las mismas. Además, no se dejó constancia en las actas de lo realmente declarado por los trabajadores con relación a la compensación de las horas extras, habiendo consignado solo de forma parcial tal circunstancia. Por lo tanto, toda la actuación de la Administración debe, necesariamente, quedar documentada en actas circunstanciadas que estén firmadas por los contribuyentes y los inspectores, extremo que no sucede en este caso. El equipo instructivo, además de retirar documentación diversa, lo que no se encuentra suscrito por la empresa al momento de su incorporación más que en detalle genérico, copió un archivo relacionado supuestamente con los sueldos correspondientes al personal; según consta en el informe elaborado, los referidos datos fueron extraídos de una computadora de la empresa, procediendo solo a su copiado, pero sin imprimir en el acto. En el Acta de control de sistemas informáticos se establece que se copian determinados archivos y el tamaño de los mismos, pero no se deja ningún tipo de constancia en relación a su contenido, así como tampoco los datos del medio en que se copian tales archivos. De hecho se hace una impresión de pantalla de los archivos, la que es firmada por un representante de la empresa, pero solo se ve su nombre, no verificándose en ningún caso su contenido, lo que imposibilita ejercer un debido control de la prueba. Tampoco consta en las actuaciones en qué soporte material fue copiada dicha documentación, imposibilitando el control de la documentación impresa y, por ende, el ejercicio de su derecho de defensa. Cita doctrina y jurisprudencia en tal sentido y, afirma que la Administración debe garantizar a los contribuyentes que los archivos copiados no sean luego alterados. Por consiguiente, al no haber sido posible controlar la producción y agregación de la prueba en las actuaciones, se ha vulnerado el debido procedimiento administrativo, fundamentalmente, el derecho a la defensa y en consecuencia, la resolución que se fundamenta en tales elementos probatorios es contraria a Derecho. En cuanto a los aspectos sustanciales, sostiene la inexistencia de subdeclaración de remuneraciones que justifique la determinación tributaria. Puntualiza que el equipo de inspectores dejó constancia en el Acta Final de Inspección que del relevamiento realizado, al controlar los montos declarados por los trabajadores y los recibos de sueldo correspondientes, no surge diferencia. Sin embargo, se señala que del control de los recibos de sueldos presentados por la empresa, se detectó la existencia de un doble recibo, es decir, por un lado existe el recibo oficial y coincide con lo declarado en la nómina y por otro, para el mismo trabajador y para el mismo mes, existen otros recibos firmados por el mismo trabajador, donde se liquida en la mayoría de los casos horas extras, sin aportes, de los cuales se obtuvo copia fiel de los originales. La Administración arribó a dichas conclusiones sin tener en cuenta lo acaecido en la realidad, cuando precisamente las horas extras no se pagan, sino que se compensan, lo cual revela la inexistencia de la subdeclaración alegada. Postula que en el ordenamiento uruguayo es posible compensar horas extras con tiempo libre. Ello no es solamente afirmando por la dogmática laboral, sino también confirmando en diversos textos normativos, concretamente los artículos 8 y 24 de la Ley No. 7.318 de descanso semanal y en el artículo 6 de la Ley No. 18.441, de limitación de la jornada y régimen de descanso de los trabajadores del sector rural. Además, la compensación de horas extras es utilizada por Administración Central, cuyas disposiciones reproduce en tal sentido. Precisa luego que la empresa abonó el sueldo a los trabajadores y por dichos montos se realizaron los aportes a la seguridad social acorde a Derecho. Los otros recibos hallados por el equipo no se abonaron, sino que las horas extras fueron compensadas con días libres y por tal razón no se hicieron los aportes correspondientes. Pese a que dicho extremo no fue consignado en las actas correspondientes, al momento de realizar el relevamiento de los empleados y consultarles, la mayoría declara que no se realizaban horas extras; solo cuatro personas de las once relevadas, manifiestan que a veces se hacían y que las mismas se compensaban. Ello es lo que sucede en los hechos y a dicha realidad corresponde que se ciña la Administración, conforme el principio de realidad material que, con carácter general, establece el art. 6 del Código Tributario, así como el art. 149 de la Ley Nº 16.713. Agrega que la existencia de recibos sin valor, en los que se consignan las horas extras trabajadas, responde a motivos completamente ajenos al ámbito tributario. Concretamente, la empresa adoptó dicha práctica a los efectos de posibilitar un debido control y documentación de las horas compensadas. Sin embargo, dichos recibos no implican que las horas extras se hubieran debido abonar efectivamente. En virtud de todo lo expresado, entiende que el acto administrativo accionado resulta incuestionablemente contrario a la regla de Derecho. III) El Banco de Previsión Social contesta a fs. 38 y siguientes, controvirtiendo en su totalidad los agravios formulados. En primer lugar, enfatiza que se opone a la existencia de la indefensión pretendida, ya que las actuaciones llevadas a cabo por los inspectores fueron legítimamente realizadas en el marco de las potestades que la ley confiere a la Administración Tributaria. En efecto, del expediente y la abundante prueba relevada surge que las planillas rectificativas confeccionadas fueron suficientemente respaldadas, por consiguiente, la determinación se realizó en base a la documentación relevada en la actuación inspectiva y que diera fundamento más que suficiente a la misma. Surge del informe elaborado por los inspectores actuantes, el detalle de la operativa empleada, de las actuaciones realizadas y los documentos relevados, todo con total apego a la normativa que regula la actuación fiscalizadora. En cuanto a la mecánica seguida por los inspectores y a los respaldos dejados en la empresa con identificación precisa de los archivos extraídos, resalta que todo ello es reconocido por la actora en las distintas etapas en que plantea sus agravios al respecto. También en su actual demanda detalla cuáles han sido los pasos seguidos para la extracción de los archivos, todo lo cual consta en el Acta de relevamiento de sistemas informáticos. En definitiva, afirma que no existe discordancia entre la información contenida en los archivos informáticos copiados, según constancia dejada en el PC de la empresa en carpeta identificada y las copias que fueron agregadas al expediente. En ningún momento la actora impugna o desconoce el contenido de los archivos copiados e identificados, así como tampoco lo que surge de la restante documentación entregada y cuya copia luce en el expediente administrativo. Únicamente trata de justificar las liquidaciones con argumentos no creíbles. En consecuencia, debe concluirse que la empresa se vale de una supuesta falencia formal, ya desmentida, para descalificar la prueba obtenida sin siquiera expresar agravios concretos, justificando la falta de adecuación de la información a la realidad. Ello no es más que un ardid disuasivo de la verdad subyacente, como lo es la subdeclaración de salario y la omisión del registro de los dependientes por los montos y partidas que efectivamente perciben. Afirma que no existe vulneración de especie alguna, ya que la contraria pudo en cualquier momento conocer y controlar la producción de prueba en uso legítimo de su derecho de defensa. Ello ha quedado demostrado con la expresión de descargos presentada, dichos agravios fueron considerados en su totalidad y desestimados en forma fundada. Respecto a la subdeclaración de remuneraciones, señala que la actora, en forma totalmente ajena a la realidad constatada, ensaya una argumentación que es a todas luces inaceptable y debe ser desestimada por carecer de sustento lógico. Así, la contraria reconoce la existencia de un doble recibo, uno oficial por el cual se realizaban los aportes por CESS y uno comercial que se corresponde con la realización de horas extras; esa circunstancia fue relevada por los inspectores. Lo que no dice es que la realización de las referidas horas extras surge de los recibos obtenidos y agregados al expediente donde se tramitó la inspección. Tampoco explica el motivo por el cual en dichos recibos figuran montos en dinero y no cantidad de horas a compensar, como sería lo lógico en caso de que dichas horas fueran posteriormente compensadas. Si el motivo era dejar constancia de la realización de horas extras a compensar, solamente debería figurar una referencia temporal (horas, minutos) y no a través de un recibo en que figura una suma de dinero, por lo que no tiene sentido la argumentación. Es decir, si los recibos firmados por los trabajadores tuvieran la constancia de la realización de horas extras a los meros efectos de ser compensadas, éstas estarían computadas en horas y no en pesos. Sin perjuicio que no es objeto de actual agravio, destaca que también se detectó personal no declarado en base a los recibos que se obtuvieron en la inspección; las diferencias constatadas generaron asimismo diferencias de monto imponible del socio, al considerar el sueldo mayor abonado por la empresa. En último término, expresa que la Administración probó en forma suficiente las irregularidades constadas; contrariamente la empresa no ha aportado elementos probatorios de sus dichos, los que no dejan de ser más que acusaciones sin fundamento. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 70. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 73/85; 88/92 vto.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó no hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nro. 515/2021 (fs. 95/96). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869). II) El Tribunal comparte lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, por consiguiente, desestimará la pretensión de nulidad incoada, al no entender de recibo los agravios articulados. III) En primer término, no asiste razón a la parte demandante al esgrimir deficiencias en lo que refiere a la producción de la prueba en sede de procedimiento de determinación. Así, respecto a la prueba documental involucrada se comparte el análisis realizado por la Administración demandada y el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. En efecto, Procuraduría advierte con acierto que: “…en el Acta de control de sistemas informáticos de fs. 52 de los A.A. de 9/VIII/18 (s)e deja constancia que “Se copian archivos del PC de María Noel a una carpeta rotulada “Inspecciones BPS Central Ltda.” que se crea a tales efectos en el Escritorio del mencionado PC, la que consta de 84 archivos, con un tamaño en disco de 2,71 MB creado en fecha 9/8/2018 a las 11:30”. A fs. 54 vta. luce una captura de pantalla del PC referida a dicha carpeta. Dicho procedimiento otorga las debidas garantías al contribuyente, ya que si de los antecedentes administrativos surgiera alguna documentación que no concordara con los archivos que le fueran dejados en la carpeta de la inspección, éste fácilmente puede acreditarlo recurriendo a estos últimos. La inspectora actuante al contestar la vista administrativa a fs. 264 vta. expresa que varios dependientes manifestaron que realizan horas extras y “ningún dependiente declaró que dichas horas extras eran compensadas” (…) Por otra parte, la actora pudo controlar la prueba agregada, al otorgársele vista de las actuaciones, la que evacuara a fs. 259 a 263 vta. de los A.A.” (fs. 95 vto.). Resulta claro de los antecedentes que no se configuró la alegada indefensión; en toda oportunidad, en sede de procedimiento administrativo, la empresa pudo controlar el contenido de la documentación incautada. Como señala asimismo la demandada, más allá que no es objeto actual de agravio, la inspección cumplida no da cuenta únicamente de las horas extras y su subdeclaración; en efecto, luce a fojas 230 y vta. A/A que también existe personal no declarado por la empresa (“ocultación de personal”) es decir, las irregularidades conforman un universo mayor que aquel que cuestiona la promotora. En el curso del procedimiento administrativo ni en la presente instancia jurisdiccional, fueron desconocidos o tachados de falsedad, los documentos incautados, extremo que informa al regular diligenciamiento del medio probatorio en cuestión. Repárese que es precisamente uno de los socios de la sociedad quien suscribe la declaración jurada por parte de la empresa (fs. 53 y vta. A/A) sus alegaciones respecto a las horas extras no son respaldadas por elemento de convicción alguno, ni ofertado ni agregado, al momento de evacuar la vista conferida (fs. 259 y ss. A/A) por parte del profesional que, anteriormente, el propio socio autorizara a fojas 253 vta. A/A. Tampoco en ocasión de impugnar administrativamente, la empresa aporta elemento alguno, tal como surge del escrito de interposición que obra a fojas 275 vta./276 A/A. Es más, no surge de las actuaciones que fundamentara dichos recursos, se limita a la interposición sin mayor articulación explícita de agravios, tal como destaca la Administración al expedirse sobre los mismos. IV) En segundo lugar, tampoco resulta de recibo el agravio sustentado en la inexactitud de las actas de relevamiento de personal, obrantes de fs. 49 vto. a 51 de los antecedentes, consistente en la consignación parcial de las circunstancias atinentes a las horas extras. Las mismas contienen, según el formato de formulario estilo, respuestas concretas y, aquellos que indicaron realizar horas extras expresan indican “a veces” (fs. 49 vta. A/A) o meramente “si” (fs. 51 A/A). Pues bien, no hay prueba en contrario que habilite a concluir que fueron completadas de modo inexacto; ni la empresa agregó respaldo de sus dichos al declarar al respecto. Por su parte, el informativo testimonial recabado en sede jurisdiccional a pedido de la promotora (fs. 53 y siguientes) se centró, exclusivamente, en demostrar su versión consistente en que las horas extras habrían sido compensadas con días libres. Dichos testimonios, sin perjuicio de su claro vínculo laboral con la promotora, no aportan elementos claros al respecto: el primero resulta contradictorio al declarar “No horas extras no se trabajan” y luego manifiesta que “Las horas que nos pasamos se nos complementa con horas libres” (fs. 57); el segundo declara que a veces hace horas extras y que ello es “esporádico”, repreguntado por la parte demandada manifiesta, en definitiva, desconocer cuántas horas extras equivalen a un día de trabajo (fs. 64 vta.). El testigo de fojas 54, quien manifiesta tener un arreglo “...me tomo los días libres…”, claramente no recuerda encontrarse presente al momento de la inspección cumplida. El cuarto testimonio ofertado, sí presente según surge a fs. 50 vta. A/ A, es desistido por la promotora en los términos que obran a fojas 59 de autos. En síntesis ninguno de los referidos testimonios, aún quienes se encontraban presentes al momento del relevamiento inspectivo, da cuenta de que lo actuado en el procedimiento de inspección, particularmente que el llenado de las actas haya sido desajustado a Derecho o que se hayan cubierto de modo incompleto, como esgrime la parte actora. Asimismo, huelga señalar que el elemento central de la determinación tributaria consistió en la prueba documental incautada a la empresa, por lo que las actas de interrogatorio de personal sólo tuvieron un rol coadyuvante en el cúmulo probatorio. En consecuencia, aun prescindiendo de tales actas, las conclusiones son análogas en cuanto a la existencia de subdeclaración de remuneraciones. V) En lo que refiere a los cuestionamientos sustanciales de la determinación realizada, la versión de la demanda es que las horas extras, por las cuales no se realizaron aportes a la seguridad social, no eran abonadas en dinero, sino compensadas por días libres. En tal sentido, como se relevó en el Considerando precedente, en sede jurisdiccional se recabó la declaración de trabajadores de la empresa contestes con el referido postulado (fs. 53/57 vto. y 63/65). No obstante, el vínculo de dependencia de los citados testigos con la actora, torna tachable o sospechoso el contenido de sus declaraciones, al momento de realizar la valoración de tal medio probatorio conforme las reglas de la “sana crítica”. Asimismo, la versión de la empresa cede fatalmente ante las constancias documentales a partir de las cuales se realizó la determinación. En efecto, si las horas extras eran compensadas con días libres, carece de sentido que en los recibos -paralelos a los recibos oficiales-, se consigne un monto en dinero por concepto de horas extras. Argumento que, con meridiana lógica, realiza el ente previsional al contestar la demanda. El referido modo de proceder no hace más que poner en evidencia que la actora efectivamente incurrió en subdeclaración de rubros salariales, por lo que la determinación realizada, y sus bases, no merecen ningún reproche jurídico. Sobre el punto, importa citar nuevamente las conclusiones del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que, en términos que se comparten plenamente, indicó: “…corresponde consignar que de los recibos agregados, a vía de ejemplo de fs. 63 vta., 64, 65 y 66 de los A.A., surge una “cantidad a cobrar” por los trabajadores por la realización de horas extras, y que dichos recibos fueron firmados por los mismos. No resulta coherente con lo argumentado por la actora que en los recibos se establezca un monto a pagar si únicamente se compensan horas con tiempo libre. Por otra parte, como señaláramos precedentemente, de las actas de relevamiento de personal que fueran firmadas por los trabajadores, no surge en forma alguna que estos declararan que las horas extras eran compensadas con tiempo libre (fs. 49 vta. A 51 vta.)” (fs. 96). Todas esas razones conducen al rechazo del agravio sustantivo ensayado. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo F A L LA: Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación correspondiente y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)