Sentencia Definitiva N° 399/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2022. No. 399 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “V ALENZUELA LEMOS, DESSIRÉ con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE DURAZNO. Acción de Nulidad” (Ficha 539/2018). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 50 y siguientes, se dirige contra la Resolución No. 14272/2017, de fecha 27 de diciembre de 2017, dictada por el Sr. Intendente Departamental de Durazno, por la que se dispuso: “Artículo 1º.- Determinase que los cargos presupuestales de Sub- Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub- Jefe de División, grado 5 al 8, de la Intendencia Departamental, que estén o quedaren vacantes, deberán ser designados en la forma establecida en el artículo 34 del Estatuto, sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior, conjugándolo con la realización de concurso o prueba de suficiencia.” “Artículo 2º.- Instrumentase por la Oficina de Recursos Humanos y División Asesoría Letrada, las bases y condiciones en que se realizarán los concursos y pruebas de suficiencia, remitiéndose al Ejecutivo para su aprobación.” (fs. 4 vto.-5 A.A.). Contra dicho acto, se interpusieron por parte de la promotora recursos de reposición y apelación en subsidio (fs. 63 y ss. A.A.). La Administración no se expidió en plazo respecto del recurso de reposición interpuesto, único que correspondía, dada la posición del órgano que emitió el acto atacado, configurándose así la denegatoria ficta que habilita el presente accionamiento. II) La parte actora esgrime que la resolución atacada lesiona su derecho a poder ascender de conformidad con la normativa del Estatuto del Funcionario Municipal, acto que se ampara en una interpretación equívoca del mismo. Así, afirma que se violenta el artículo 29 del citado, porque no es correcto sostener que la Intendencia puede establecer con carácter general las bases para los concursos. El Estatuto no habilita a través de dicho artículo, la potestad de establecer con carácter general las bases para cualquier tipo de concurso, solo lo hace en la hipótesis de ingresos e interinatos. Tampoco prevé la posibilidad de que los ascensos sean llenados por concurso. En cuanto al artículo 34 del Estatuto, expresa que tampoco dicha disposición prevé que los ascensos sean llenados por concurso. El artículo dispone que los ascensos se otorgarán en base a la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior; para el caso de funciones que requieran aptitudes de carácter personal, de organización directiva, de ejecución o conocimientos especiales, podrá exigirse prueba de suficiencia o relación de antecedentes. Dicha prueba de suficiencia solamente está prevista para los funcionarios que estuvieron en condiciones para concurrir a la promoción. La resolución impugnada, base de los llamados para los concursos de los grados 5 a 8, viola el citado artículo 34, en cuanto no habilitó el concurso libre, limitándolo solo a los cargos inmediatos inferiores. Señala que ello demuestra la dualidad de criterios de la Administración, quien en otra instancia anterior, habilitó libremente la contienda entre funcionarios de grado 6, 7 y 8, para acceder a los cargos del grado 9 (Resolución Nº 12.337). En su caso, que es grado 6 B, con una designación interina de grado 7, se limita el concurso para funcionarios con una diferencia de un grado con respecto al que se pretende ascender. Entiende, por consiguiente, que los concursos se desarrollaron de forma anti estatutaria, por ser contrarios a los artículos 24 y 34 citados y que los cargos fueron designados conforme a los mismos, no pudiendo participar, en virtud de la limitación de la base para los llamados a concurso de los grados 8. III) La Intendencia Departamental de Durazno, comparece a fojas 58 y siguientes controvirtiendo los términos de la demanda presentada. Sostiene que, contrariamente a lo expresado por la accionante, la resolución impugnada se ajusta a la debida legalidad y a la normativa estatutaria departamental en materia de promociones y ascensos de los funcionarios de la Intendencia, controvirtiendo expresamente que la resolución sea violatoria de lo establecido en los artículos 29 y 34 del Estatuto. Expresa que la motivación de la misma, contenida en sus Resultados y Considerandos, se ajusta totalmente a las normas generales y a las disposiciones estatutarias específicas y no lesiona el legítimo derecho de ascenso y a la carrera administrativa de todo el funcionariado de la Intendencia de Durazno. Precisa que la hipótesis esgrimida por la demandante, respecto a que las pruebas de suficiencia o concurso establecidas en el artículo 29 del Estatuto solo son aplicables para los ingresos e interinatos, resulta totalmente ilógica y contraria a las expresas previsiones contenidas en el Capítulo 4 del Estatuto que reglamenta las promociones. Manifiesta que la impugnada no resulta violatoria del derecho a la carrera administrativa, dado que recoge en forma expresa e inequívoca que los ascensos a proveerse se otorgarán sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior, principio rector contenido en el artículo 34 del Estatuto. En segundo término, destaca la inexistencia de perjuicio a la accionante, en la medida que el acto dictado no le causó ninguno ni la afecta en su derecho de ascenso y progreso en su carrera administrativa. La funcionaria ocupa el cargo grado 6 categoría B de División Departamento de Hacienda, por lo tanto, estaba en condiciones reglamentarias de concursar por cualquier cargo grado 7 de la categoría administrativa B, de acuerdo con el art. 36 del Estatuto. En efecto, en aplicación de la resolución impugnada, con fecha 7 de abril de 2018, se efectuó prueba de oposición y méritos para la promoción a cargos de Sub Jefe de División (Grado 7) para ocupar 10 cargos vacantes en la categoría administrativa, en las reparticiones del Ejecutivo Administración, Hacienda, Servicios, Obras, Desarrollo y Medio Ambiente. La accionante se presentó a concursar, resultando ganadora de la prueba y, por consiguiente, designada en dicho cargo grado 7 (Sub Jefe de División Mantenimiento, Departamento de Obras) conforme surge del acta notarial de fecha 13 de abril de 2018; por lo tanto, tuvo posibilidad de acceder a la promoción al cargo inmediato superior, rindiendo la prueba de suficiencia y resultando designada, lo que determina que carezca de fundamento de hecho lo expresado en su demanda en cuanto a perjuicios sobre su derecho de ascenso. Concluye que según documentan las actuaciones administrativas Nº 2017-27352, en forma fehaciente e irrefutable, la Administración Departamental actuó legalmente y respaldada en el Estatuto del Funcionario, no existiendo mérito de hecho ni Derecho para anular la atacada. Las promociones se realizaron sobre la base de la antigüedad calificada (antigüedad, legajo funcional y calificaciones vigentes) y la promoción al cargo inmediato superior resulta conforme a lo establecido en el artículo 34 del Estatuto. IV) Abierto el juicio a prueba, no se produjo actividad por los contendientes (fs. 66). V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 69/70 vto.; 73 y vto.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, solicitó que con carácter previo se recabara la opinión de la Oficina Nacional del Servicio Civil (Dictamen Nº 321/2020, fs. 76). VII) La misma se expide a fojas 82 y siguientes, pronunciándose por la confirmación del acto atacado; opinión que, en último término, Procuraduría hace suya por Dictamen Nº 447/2021, a fojas 94. VIII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 de la Ley Nº 15.869). II) El Tribunal comparte lo dictaminado en autos por la Oficina Nacional del Servicio Civil y la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, por consiguiente, desestimará la pretensión de nulidad incoada, al no entender de recibo los agravios articulados. III) En primer lugar, no se advierte que el acto accionado violente las disposiciones del Estatuto; antes bien, su contenido resolutivo se ajusta a las previsiones estatutarias que reglan la promoción y ascenso de los funcionarios de la Comuna. Así, el art. 29 del Estatuto de los Funcionarios del Municipio de Durazno, dispone que: “Se reglamentará por la Intendencia, con carácter general las bases para los exámenes, pruebas de suficiencia y concursos.” El art. 34 del Estatuto, ubicado en el Capítulo IV “De Las Promociones”, dispuso con carácter general: “Los ascensos se otorgarán sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior. El ascenso otorgado lleva implícitamente el deber por parte del funcionario de desempeñar el cargo para el que ha sido promovido salvo renuncia expresa al ascenso. Tratándose de funciones que requieren aptitudes de carácter personal, de organización directivas, de ejecución o conocimientos especiales, podrá exigirse prueba de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción. De igual manera podrá procederse toda vez que el o los funcionarios con derecho a ascenso sean titulares de cargos que tengan una diferencia jerárquica de tres grados o más con el que deba proveerse la promoción.” Por su parte, la resolución impugnada, en su Resultando V , explicitó: “Dada la organización funcional de esta institución, los cargos que impliquen realizar las tareas de Sub-Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub- Jefe de División y Jefe de División, grados 5 al 8, requieren aptitudes personales, directivas, de ejecución o conocimientos personales, ya que tienen o pudieren tener personal, organizar el funcionamiento de sus respectivas oficina y/o División, ejecución directa de política impulsadas por la Administración, tareas para las cuales se requieren capacidades las cuales deben ser acreditadas mediante el concurso o la prueba de suficiencia” (fs. 4 vto. A/A). Asimismo, en su Considerando I consignó: “Requiriendo el desempeño del cargo aptitudes personales especiales y conocimiento pleno del respectivo desempeño de la misma, debiendo contar con un conocimiento de su área de trabajo, la designación debe recaer en el funcionario con mayor preparación para desempeñar el cargo, calidad que emergerá mediante el respectivo concurso” (fojas citadas). Por consiguiente, resulta incontestable que la prueba de suficiencia es una instancia que la Administración está facultada a exigir cuando, dentro de otras hipótesis, se trate de la ocupación de cargos cuyas funciones requieran de ciertas aptitudes personales o técnicas. Sobre este claro, legítimo y preferible encare de la carrera administrativa, la Administración no hizo más que determinar, mediante el dictado del acto impugnado, que en los casos de ascenso a cargos de Sub- Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub-Jefe de División y Jefe de División (grados 5 al 8) las designaciones deberían realizarse a través de la conjugación de tres factores: antigüedad calificada, promoción al cargo inmediato superior y prueba de suficiencia o concurso. La Administración actuó en su proceder con estricto apego a las disposiciones reglamentarias y ponderó, razonablemente, los factores para la elegibilidad de los funcionarios con la responsabilidad y características propias de quien ejerce alguno de los cargos individualizados en la resolución enjuiciada. Nada de ello supone un obrar ilegítimo que invalide la actuación administrativa. Antes bien, se trata de procurar, “…en pos de una buena administración que los funcionarios que ocupen determinados cargos con jerarquía sean los más aptos…” , criterio que se explicita en el propio Considerando IV de la resolución (fs. 4 vto. A/A.). IV) Sin perjuicio de la fundamentación precedente, otras razones se adicionan al sustento del rechazo de la pretensión anulatoria. El enfoque dado a la demanda, centrado en que los llamados efectuados con posterioridad afectaron su carrera administrativa, desborda el objeto de la presente controversia. En efecto, si la actora pretendió cuestionar las condiciones o requerimientos específicos para la promoción, debió impugnar, por lo menos, las bases de los llamados que menciona en su escrito inicial. En la actual esfera jurisdiccional, el objeto de debate gira en torno a si la exigencia para ocupar los cargos referidos en el acto atacado, es o no ilegítima; tal es el contenido dispositivo contra el que se promovió la acción anulatoria. Las condiciones de elegibilidad relacionadas con el grado, en cambio, fueron resueltas por cada una de las bases de los llamados que se aprobaron para ocupar los respectivos cargos. El razonamiento anterior se halla reforzado por la clara naturaleza instrumental del art. 2 de la resolución impugnada, que encomendó a la Oficina de Recursos Humanos y a la División Asesoría Letrada, la confección de las bases y condiciones de los concursos y pruebas de suficiencia. El agravio, pues, no puede derivar de una actuación administrativa instrumental, incapaz de crear, modificar o extinguir una situación jurídica subjetiva. Es, en todo caso, la base aprobada por la autoridad competente la que contiene dicha virtualidad y la que, naturalmente, podría ser resistida con el correspondiente accionamiento anulatorio. V) En último lugar, asiste razón a la parte demandada cuando puntualiza que, en el caso de la actora, no existe además lesividad alguna derivada de la resolución hostilizada. En efecto, la funcionaria participó en el concurso “Oposición y Mérito - Grado 7 Sub Jefe de División”, siendo uno de los cargos a proveer en el Departamento de Obras, División Mantenimiento, resultando ganadora de la prueba, tal como se desprende del Acta de fecha 13 de abril de 2018, que luce a fojas 20 vta. y 21 de los antecedentes. Esa circunstancia indefectiblemente elimina todo agravio válido. El hecho de que con anterioridad se permitiera que funcionarios con grados 6, 7, y 8 concursaran para un grado 9, no obliga a la Administración en instancias posteriores a actuar de la misma manera, cuando se trata de otro concurso con otras bases. El articulo 34 multicitado, en su parte final dispone: “De igual manera podrá procederse toda vez que el o los funcionarios con derecho a ascensos sean titulares de cargos que tengan una diferencia jerárquica de tres grados o más con el que deba proveerse por promoción.” ; disposición que consagra el carácter facultativo en la materia. En razón de esa circunstancia, ni la resolución citada como antecedente ni el precedente Decreto de la Junta Departamental N° 2429, de fecha 20 de octubre de 2017, invocado en ocasión de alegar, obligan a la Administración a realizarlo como la promotora pretende. Como ha expresado el Tribunal en múltiples oportunidades: “Así, se ha señalado reiteradamente la necesidad de distinguir entre el “derecho al ascenso” y el “derecho a ascender”. “…“Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser designado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender, ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y sgts.). El “derecho al ascenso”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras).” (Sentencia N° 731/2017, sin destacados en el original). Precisamente, como se concluyera en el Considerando III, el actuar juzgado se enmarca dentro de las disposiciones estatutarias que rigen el sistema de promociones y ascensos en la órbita departamental y, por ende, ningún reproche merece el acto accionado desde la perspectiva del “derecho al ascenso”. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo F A L LA : Desestímase la demanda de nulidad promovida y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)