Sentencia Definitiva N° 107/2001

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de marzo de 2001. No. 107 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASTAÑOLA IRASTORZA, ANA MARÍA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 815/98). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció Ana María Castañola Irastorza a promover demanda de nulidad contra las Resoluciones del B.P.S. (Sucursal Colonia) Nos. 2094/96, 2095/96 y 2096/96, todas de fecha 12 de noviembre de 1996, que disponen la determinación de tributos de Seguridad Social e impuestos a las retribuciones, más multas y recargos por aquéllos. Afirma que fue titular de una empresa unipersonal cuyo giro principal era la realización de fletes, para los que adquirió un camión, iniciando la actividad el 14 de agosto de 1992 y clausurando dicha empresa el 31 de enero de 1996. Manifiesta que al realizar la clausura, el B.P.S. hace una evaluación de la empresa, la que no se ajustó a la realidad, ya que se adopta como fecha de inicio de actividades empresariales el 28 de julio de 1992, basándose en la fecha de compromiso de compraventa del camión. Asimismo la Sra. evaluadora deja por probado que en su empresa trabajó una persona que cumplía funciones de chofer, ya que el actor no posee libreta de conducir profesional, por lo que debió contratar un chofer. Señala que ninguna de las afirmaciones de la demandada fueron probadas, careciendo de relevancia jurídica. II) Conferido traslado de la demanda, éste fue evacuado de fs. 8 a fs. 9 v.. Explica que del informe inspectivo que luce a fs. 3v. surge el detalle de la materia gravada. Expresa que, tratándose de un vehículo de carga (el adquirido por la accionante), el hecho generador de la Contribución a la Seguridad Social, se configura con la toma de posesión del vehículo, pues en ese momento se presume da comienzo la actividad personal o remunerada del titular. Surgiendo la fecha 28 de julio de 1992, como la de toma de posesión de dicho vehículo. En cuanto al hecho generador de las Contribuciones Especiales de Seguridad Social, sostiene que la situación jurídica se configuró con la firma del compromiso de compraventa y la situación de hecho con la toma de posesión del vehículo. Afirma que de acuerdo a documentación compulsada por la avaluadora se gravó un chofer en el período 7/92 a 12/92 y 10/93 a 1/96, según laudos proporcionados por el M.T.S.S.. Por el período 1 a 9/93 se gravó de acuerdo a recibos de sueldo del trabajador (según Planilla de Trabajo que luce a fs. 5 y en el período que no registró en planilla, el gravamen se determinó considerando la imposibilidad jurídica de la titular de conducir un vehículo de esa naturaleza sin poseer libreta habilitante. Aclara que al día siguiente de que la actora clausuró su empresa, el esposo Sr. Italo E. Cúneo registró una empresa unipersonal con idéntico giro (Reg. 670.702). III) Abierto el juicio a prueba se diligenció la que obra certificada a fs. 21, perteneciente a la demandada no habiendo producido la parte actora, alegando posteriormente por su orden. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 41/2000 de fs. 31 a 32), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido promovida dentro de los plazos legales, por lo que procede, entonces, ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) En autos se impugnan las referidas Resoluciones Nos. 2094/96, 2095/96 y 2096/96, todas de 12/XI/96, dictadas por el Gerente Departamental de ATYR de Colonia -en ejercicio de atribuciones delegadas por la A.T.Y.R.- que determinan tributos de Seguridad Social e Impuestos a las Retribuciones por los períodos que indican (28/7/92 a 31/8/92, la primera; y 1/9/92 a 31/1/96, las dos restantes); tipifican la infracción de “Mora” e imponen la multa y recargos subsecuentes (fs. 39, 40 y 41 en rojo y en su orden, A.A.). El Tribunal, con el voto conforme de todos sus integrantes, procederá a anular la Res. 2094/96 y confirmar las Resoluciones Nos. 2095 y 2096/96. Surge de esta causa y de sus antecedentes administrativos agregados, que a raíz de una inspección realizada por la funcionaria Inspectora Olga Inés Alvarez en la empresa Unipersonal de la ahora accionante, que giraba en el ramo de “Fletes”, en julio de 1996, se estableció que dicha empresa había comenzado sus actividades el 28/7/92 y no el 14/8/92 como había denunciado la empresa, y que, durante su funcionamiento y hasta la clausura de la misma, comunicada el 31/1/96, había utilizado un dependiente (chofer) por lo que se gravaba a la empresa por él mismo (ver acta de Avalúo e Información complementaria fs. 3, 4/4v Ibid.). En base a esas dos circunstancias se realizaron las actividades correspondientes por parte del B.P.S. (cálculos de los tributos por la incidencia de esos dos extremos, tipificación de la infracción de “Mora” y estimación de la multa y recargos respectivos, todo lo cual concluyó con el dictado de estos tres actos de determinación o “accertamento” que ahora se cuestionan. Y ello, luego de la vista conferida a la empresa (evacuada a fs. 34 y vta. Ibid.). Y de que la inspectora actuante ratificara su informe (fs. 36 Ib.). En lo que refiere a la primera circunstancia y que fuera erigida como motivo de agravio, ésta no fue correctamente ponderada por el Banco de Previsión Social en tanto -estima el Tribunal- no se puede considerar que la fecha de otorgamiento del compromiso de compraventa del Camión (con el que se realizarían los fletes), ocurrido el 28/7/92 (extremo no controvertido), determina por sí mismo, es decir automáticamente, la fecha de comienzo de actividades de la empresa. La carga de probar que a partir del 28/7/92 la empresa inició sus actividades, grava al B.P.S., por cuanto no se le puede imponer a la contribuyente la carga de probar un hecho negativo: que en este caso y a esa fecha no comenzó sus actividades. Por otra parte y como todos destacan, el escaso lapso transcurrido entre uno y otro evento (compraventa o promesa de compraventa del rodado y comienzo de actividades), tan sólo 17 días, torna carente de toda lógica la presunción de que la empresa no comenzó a funcionar sino el mismo día de toma de posesión del camión. Distinto sería si entre la fecha de toma de posesión del rodado y la fecha de comienzo de actividades, hubiera transcurrido un lapso prolongado, por ello constituiría un serio indicio de que intencionalmente se demoró denunciar la verdadera fecha de comienzo de actividades. La fecha de una promesa de compraventa, o de una compraventa, la fecha de inscripción del contrato en el Registro, ni la fecha de toma de posesión de una unidad automotriz pueden ser elementos decisivos, por sí mismo y en principio, para reputar que, en forma coetánea comenzó sus actividades una determinada empresa, que gira en el ramo de “fletes” o de “transporte de escolares”, etc.. Según lo dispone el art. 66 del Código Tributario, la Administración tiene que efectuar la determinación de la obligación tributaria en la forma más cercana a la realidad, debiendo agotar los medios a su alcance para procurar el conocimiento directo y cierto del hecho generador del Tributo, utilizando las facultades otorgadas por los arts. 55 y 68 del referido Código (Conforme Sent. 365/96). Estima el Tribunal -siguiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo- que en estas situaciones hay que estar al hecho generador, el que, en el caso de las contribuciones de Seguridad Social, consiste en la percepción de una remuneración sea como trabajador independiente o sujeto a una relación laboral o de dependencia, al margen de las cuestiones civiles preanotadas, porque como muy bien agrega “no se trata de un impuesto a la posesión del automotor” (casi sic. fs. 31 y vta.). De todas maneras era el Banco de Previsión Social el que tenía que probar que existió coincidencia entre la fecha de toma de posesión del camión y la fecha de inicio de actividades de la empresa; prueba que ni siquiera se intentó rendir, no concurriendo tampoco indicios suficientes que permitan por cierto lo meramente afirmado por el Banco de Previsión Social. Siendo así y con respecto al acto No. 2094/96, es que la Sala procederá a su anulación. III) En lo que tiene relación con la gravabilidad por la utilización de un chofer en relación de dependencia, la actora afirma haber comenzado actividades el 14/8/92, pero niega haber utilizado un chofer. Pero si el giro de la empresa era la realización de “fletes” aquélla no podía conducir el vehículo por tener libreta de chofer amateur que sólo la habilitaba para conducir autos y camiones con carga máxima de 4.000 kgs. (fs. 8 de A.A.), siendo que el camión utilizado para los fletes, podía transportar carga hasta 13.000 kgs. (fs. 9 Ibid.). Se puede observar que la empresa comenzó a funcionar el 14/8/92, pero la licencia para conducir le fue otorgada a la reclamante recién el 14/12/95, según surge de fs. 8, aunque se ignora si se trató o no de renovación, lo que indicaría que en 1992, no tenía o no habría tenido siquiera libreta habilitante para conducir, en cuyo supuesto mucho más clara es la solución del caso. Quien acciona sostuvo en vía administrativa (fs. 34/34 vta. e implícitamente a fs. 37), que ella era quien conducía el camión y que a lo sumo, habría incurrido en infracciones a la normativa sobre tránsito, normativa de orden municipal naturalmente. Pero no fundó su recurrencia (fs. 45 Ib.); reiteró en la demanda que ella conducía y que nunca había tenido chofer/dependiente suyo (fs. 1/1vta.) y lo ratificó en su alegato (fs. 23/23vta.), pero no rindió prueba alguna (fs. 21 de autos). Y en este aspecto, es que conforme a las reglas generales, la carga de probar que ella había conducido siempre el camión, gravaba a la accionante (arts. 104 D.L. 15.524, 283, 284, 313, 329, 331 del C.P.C., e igualmente arts. 137 y 139 C.G.P.). Pero la actora no intentó siquiera producir prueba alguna del extremo, lo que le hubiera resultado fácil dado el “medio” en que funcionaba la empresa (en una localidad del interior del país). Cabe agregar como indicio resultante, que una vez clausurada la empresa, se opera el inicio de actividades de otra, cuyo titular es el cónyuge de la actora (Italo Cúneo), a partir de febrero de 1996, y utilizando el mismo giro (fs. 9 de autos y fs. 58 de A.A.). Por estos fundamentos y con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : 1º ) Anulando la Resolución No. 2094/96, en cuanto retrotrae la determinación del tributo al 28/VII/92. 2º ) Confirmando las Resoluciones Nos. 2095/96 y 2096/96. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Brito del Pino, Dr. Mercant, (r.) Dr.Baldi, Dr. Bermúdez, Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).