Sentencia Definitiva N° 393/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2022. No. 393 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SILVEIRA NOBLE, SILVIA BEATRIZ con PODER EJECUTIVO Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 748/2019). RESULTANDO : I) La actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución R.D. Nº 7-39/2019, de 13 de marzo de 2019, manifestando que por dicho acto se le otorgó la jubilación (civil) común de transición por el artículo 67 de la Ley No. 16.713, en mérito a la opción efectuada por la Ley No. 19.590 (llamada “Ley de Cincuentones”). Sin embargo, el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley No. 16.713 y el artículo 16 de la Ley No. 19.509. En su comparecencia, relató que formuló su desafiliación al sistema mixto previsional (Títulos I al IV de la Ley No. 16.713), a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Título VI de la Ley 16.713, en mérito a la previsión del artículo 17 de la Ley No. 19.590. A estos efectos recibió el asesoramiento preceptuado por el artículo 3 de la Ley No. 19.590, de carácter “no vinculante y meramente orientador de las eventuales prestaciones a las que podrá acceder”. En la formulación de sus agravios, indicó que la antijuridicidad del acto atacado viene dada porque el BPS liquidó una prestación sin respetar la secuencia prevista por las Leyes No. 16.713 y 19.590 a los efectos del cálculo de la liquidación, a saber: Paso 1: Se determina el sueldo básico jubilatorio (artículo 71 de la Ley No. 16.713). Paso 2: Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo (artículo 72 de la Ley No. 16.713 y por reenvío del artículo 29). Paso 3: Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el artículo 16 de la Ley No. 16.713. Paso 4: Se aplica el tope o monto máximo correspondiente (artículo 76 de la Ley No. 16.713). El BPS entiende, erróneamente, que el “Paso 3” debería aplicar el tope o monto máximo correspondiente y el “Paso 4” aplicar el coeficiente 0,90. La diferencia es relevante en el caso de la compareciente: la jubilación inicial debería ser $70.572,54 y no $63.515,29, como calculó el BPS. La actora sostiene que una interpretación gramatical de las disposiciones aplicables, que atienda a su tenor literal, así como una interpretación lógico-sistemática a partir del contexto normativo de las mismas, obliga a concluir que el coeficiente 0,90 ha de aplicarse sobre la asignación de jubilación. Las normas resuelven claramente cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713; luego, se aplica el coeficiente 0,9 previsto en el artículo 16 de la Ley 19590, y finalmente, se aplica, si, corresponde, el tope jubilatorio. Por otra parte, citó jurisprudencia del Tribunal de casos en los que se discutió si el porcentaje se debía aplicar antes o después del tope y se concluyó en el sentido que propugna (sentencias No. 761/2011, 842/2012, 582/2013, 37/2015, 93/2016 y 217/2018). En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado (fs. 5 a 8 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado al Poder Ejecutivo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, compareció en su representación la Dra. Andrea Franco, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Con relación a la Resolución impugnada, manifestó que en virtud de la naturaleza jurídica de Ente Autónomo que ostenta el BPS, de creación constitucional, con el cometido de coordinar los servicios estatales de previsión social y organizar la seguridad social y, dado que no se encuentra en situación de tutela administrativa, tiene plena potestad para dictar las resoluciones y reglamentaciones que estime pertinentes dentro del límite que le permite la regla de derecho. En cuanto al fondo del asunto, expresó que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual se adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS en el caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, indicó que el criterio aplicado por el Organismo es el establecido por la Ley. Debe señalarse entonces, qué se entiende por “Asignación de Jubilación” . La misma está representada por un porcentaje del sueldo básico, regulado en función de la clase de jubilación de que se trate, del tiempo de servicios computados y de la clasificación de los servicios que la integran. En virtud de lo expresado, entendió que el acto administrativo cuestionado ha sido dictado conforme a la Ley y a su legítima reglamentación, por lo que se deberá desestimar la demanda incoada (fs. 19 a 21). III) Conferido el traslado de la demanda al Banco de Previsión Social compareció en su representación el Dr. Julio César Alves, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. El agravio se concentra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y el artículo 24 de su Decreto Reglamentario Nº 71/2018. Claramente, la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose por ende ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravia la actora. Se disiente con la reclamante en cuanto a que al establecer la expresión “asignación de jubilación” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. No es así por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. Seguidamente, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión según el régimen en el que se encuentra incluida la hoy accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a derecho. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 25 a 29). IV) Por decreto No. 2241/2020 (fs. 45) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 87. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 90-91 vto., fs. 94 a 95 y fs. 98 a 99, respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 305/2021 y aconsejó la anulación del acto procesado (fs. 108 a 108 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 70). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución R.D. Nº 7-39/2019 , se dictó por el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, el 13 de marzo de 2019 (fs. 68, infolios) y se notificó a la actora el 3 de mayo de 2019 (fs. 1, infolios). El 7 de mayo de 2019, se interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 2 a 4 vto., infolios). El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración haya resuelto el recurso, el 4 de octubre de 2019. La demanda se presentó el 12 de noviembre de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 9). II) El Tribunal, en decisión adoptada por mayoría, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 108 a 108 vto.) y dispondrá la anulación del acto impugnado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En forma previa a ingresar al fondo del asunto, procede relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social, atento a que la voluntad orgánica le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. En efecto, tal como se desprende del acto, fue dictado por el Directorio del Organismo, en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo. Así surge consignado en el “ATENTO”, que claramente refiere “a lo dispuesto por el artículo 168 inciso 3º de la Constitución y por la Resolución del Poder Ejecutivo Nº 264/1996, de 27.03.1996, a través de la cual se delega en el Banco de Previsión Social, las atribuciones relativas a la citada materia ”. (fs. 68, infolios) (la negrilla no está en el original). Al respecto, conviene recordar que como enseña Cajarville, el efecto principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito, en el ámbito de la competencia delegada. Concretamente, expresa el autor: “Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que, en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo I, FCU, 3ª edición, Montevideo, 2012, p. 629) ( sentencias No. 396/2020 y 430/2021) (la negrilla no está en el original). Como se dijo en sentencia No. 210/2013, en conceptos aplicables al asunto que nos ocupa: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado- se reputa emitido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional, que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito”. De modo que la decisión ha de imputarse al órgano delegante, Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes; verificándose en el caso la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional. III) Despejado lo anterior, es menester precisar que la quaestio decidendi es de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del actor. En términos mutatis - mutandi , resultan trasladables al sub - examine los fundamentos planteados ante un caso análogo, mediante sentencia No. 485/2021. En dicho fallo, la Corporación, en mayoría, consignó: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…) Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo , el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente : 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713 ; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar , aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713 , si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio , en caso de corresponder , siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013 , entre otras).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades de 26 de agosto de 2020 que el Ente procedió de la siguiente manera: se determinó el salario básico jubilatorio, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No. 19.590 (fs. 64 a 64 vto., infolios). Y ello tuvo como consecuencia que el compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Así, pues, la mayoría del Tribunal entiende que el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada no fue el que mandataba la Ley, circunstancia que lo inficiona de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la demanda respecto del Banco de Previsión Social, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (d.), Dra. Bórtoli. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Nilza Salvo DISCORDE PARCIALMENTE por cuanto entiendo que corresponde desestimar la demanda y, en su mérito, confirmar el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer. A mi criterio, la demanda siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación).- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen”, debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. Este Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el razonamiento desplegado por el ente previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa el artículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen del Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias citadas en el Considerando IV refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismos que los de la normativa involucrada en este caso.