Sentencia Definitiva N° 391/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2022. No. 391 VISTA : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “SOCIED AD TELEVISORA LARRAÑAGA S.A. con PODER EJECUTIVO. URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 165/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, Álvaro CARRAU en representación de SOCIEDAD TELEVISORA LARRAÑAGA S.A. (Teledoce -Canal 12), dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No . 74/2019, Acta No. 18/2019, dictada el 6 de junio de 2019, por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación (URSEC), por la cual se dispuso: “1º.- Imponer a Sociedad Televisora Larrañaga S.A, una multa de 10 UR (diez Unidades Reajustables por incump limiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley No. 19.307, de 29 de diciembre de 2014. (…)”. (Fs. 17 vto.-18 de los A.A. en 30 fs.; y fs. 5 y vto. infolios). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le caus a agravio por cuanto resuelve aplicarle una multa de 10 UR, a raíz de los excesos de tandas publicitarias presuntamente constatados entre el 29 de junio al 5 de julio de 2018. Afirmó que la ilegitimidad de la sanción dispuesta se origina en que los fundam entos de Derecho invocados por la Administración no se encuentran debidamente reglamentados, como prevé el inciso final del artículo 182 de la Ley No. 19.307, de Servicios de Comunicación Audiovisual. Al respecto, adujo que, conforme a la norma citada la Administración no podría imponer una multa utilizando parámetros que a la fecha no se encuentran reglamentados. Hasta tanto la reglamentación del Poder Ejecutivo no sea dictada, cualquier tipo de sanción estaría desprovista de las garantías que exige la Ley. Asimismo, se agravió por considerar que la URSEC no tuvo en cuenta los argumentos expresados por parte de la empresa, que pudieron dar lugar al exceso supuestamente constatado. Manifestó que para imponer la sanción que se resiste, la URSEC maneja un ú nico medio de prueba que es el listado de medición realizado por la empresa privada que contrata a estos efectos “Mediciones y Mercados”. Afirmó que en el mismo no hay explicación alguna de los criterios que utiliza para las mediciones, ni ningún otro elemento. Explicó que, en el caso, lo que sucedió fue un imprevisto durante la transmisión en vivo que se realizó en ocasión de celebrarse el Mundial de Fútbol de Rusia 2018. El servicio de alta calidad en directo brindado a los televidentes, hizo que el día 30 de junio se produjera un nimio desfasaje, en tanto, en el segundo corte de dicha transmisión duró 6’51’’. Continuando con su defensa, afirmó que no existió incumplimiento sancionable de la actora: la responsabilidad de los medios de comunicación, en la especie, es subjetiva y no objetiva, e n tal sentido, su comportamiento se ajustó a la diligencia debida. Alegó que la sanción dispuesta es absolutamente desmedida en atención a la conducta presuntamente desajustada, y por esa razón la considera arbitr aria e ilegítima. En tal sentido, adujo que un presunto excedente de 40 segundos en el lapso de una semana de transmisión, no parecería ser una conducta pasible de una condenación pecuniaria, sino de un reproche de menor graduación, como los que prevé la L ey No. 19.307. Asimismo, entendió que la sanción aplicada es cuantitativamente desproporcional, al no ajustarse a los parámetros que pueden extraerse de dicha norma. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferid o traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En cuanto a la falta de reglamentación de la Ley -actualmente ya aprobada por el Decreto No. 160/019 de 5 de junio de 2019-, afirmó que ésta no impide la aplicación de la norma. Así, sostuvo que la URSEC como órgano competente para ejercer el control del servicio y la protección de los intereses de los usuarios, se encuentra facultada a imponer las sanciones correspondientes. Informó que la constatación fue realizada mediante la empresa contratada a tal efecto por la URSEC -Mediciones y Mercado- quien utilizó los criterios contemplados por la Ley No. 19.307. Afirmó que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley No. 19.307, el máximo de tiempo permitido para la emisión de mensajes publicitarios (tandas) es de quince minutos por cada hora de transmisión, por cada señal, cuando se trate de servicios de radiodifusión de televisión y quince minutos cuando s e trate de servicios de radiodifusión de radio. Dichos tiempos no son acumulables en ningún caso. Destacó que el bien jurídico protegido es el derecho de los consumidores y la regulación prevista lo es con base en un interés público. Al constatar irre gularidades en las tandas publicitarias de un medio televisivo, se inician las investigaciones pertinentes para determinar la falta y la sanción. Controvirtió que la URSEC aplique un criterio de responsabilidad objetiva. Tal como lo ha señalado la Admini stración en casos análogos, la responsabilidad puede ser a título de dolo o culpa. En el caso, la culpa se reputa acreditada al establecerse el incumplimiento de lo dispuesto por la normativa. Se exige una conducta determinada, que está establecida en leyes o reglamentos; de modo que su inobservancia se resuelve en negligencia, imprudencia o impericia. No puede argumentarse desconocimiento de la falta de control de tales imposiciones normativas, ya que el interesado debe centrarse en observar las normas que se vinculan a su actividad o ámbito. Afirmó que la sanción aplicada resulta proporcionada y se ajusta a lo dispuesto por los artículos 177, 178, 181 y 182 de la Ley No. 19.307. Manifestó que el perjuicio a la audiencia se produce cada vez que se exceden los tiempos de tandas publicitarias, siendo asimismo indiscutible el beneficio del infractor, teniendo en cuenta el precio de publicidad en televisión. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 3815/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 52, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 30 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 55 - 63 y fs. 66 - 68 vto., respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el D ictamen No. 281/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 79 - 79 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 81). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 26 de junio de 2019 (fs. 20 de los A.A.) quien lo resistió el 22 de julio de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 21 vto. - 22 de los A.A.) que fundó el 23 de setiembre de 2019 (fs. 26 vto. - 30 vto. de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 7 de febrero de 2020 operó la denegatoria ficta. En virtud de la Feria Extraordinaria por emergencia sanitaria dispuesta por el Tribunal por Acordadas 8, 9 y 10, la demanda anulatoria interpuesta el 29 de mayo de 2020 lo fue en tiempo útil (nota de cargo fs. 23 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 74/2019, Acta No. 18/2019, dictada el 6 de junio de 2019, por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunica ción (URSEC), por la cual se dispuso: “1º.- Imponer a Sociedad Televisora Larrañaga S.A. una multa de 10 UR (diez Unidades Reajustables) por incumplimiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley No. 19.307, de 29 de diciembre de 2014. (…)”. (Fs. 17 vto.-18 de los A.A. en 30 fs.; y fs. 5 y vto. infolios). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Surge de las planillas agregadas a fs. 1 vto. -2 de los antecedentes administrativos “Características de las Tandas” de AV Auditor Telemercado, por el período 29 de junio 2018 al 5 de junio de 2018, al Medio Canal 12, que se prod ujo y así fue constatado un exceso de tiempo de 40’’. Conferida vista a Canal 12, el 21 de setiembre de 2018 (fs. 5 vto. ib.), la evacuó por escrito presentado el 5 de octubre de 2018 que luce agregado a fs. 6 y vto., alegando pequeños desfasajes e imprevistos. Por informe de 26 de abril de 2019 de la Secretaría General de la URSEC se estableció que es responsabilidad de la operadora prever y disponer mecanismos alternativos de reducción de la tanda publicitaria, por lo que cabe descartar la argumenta ción articulada. Se aconseja, en atención a los antecedentes de la empresa, aplicar una sanción de 10 UR. (fs. 9 de los A.A.). Se confirió nueva vista a la actora (fs. 9 vto.), quien la evacuó en los términos que surgen del escrito agregado a fs. 10 vto.-11 ib. El Departamento de Asuntos Jurídicos, por informe de 29 de mayo de 2019, aconsejó la aplicación de una multa de 10 U.R. (fs. 13 vto. -14); lo que fue recogido por la resolución que se procesa (fs. 17 vto. -18 de los A.A.). IV) El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en cuestiones análogas a las ventiladas en estos obrados y, no habiendo razones para modificar su temperamento, lo mantendrá. Así, tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, compartiendo lo acon sejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, la Corporación se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la alegada falta de reglamentación de la norma en la que se funda la sanción aplicada. El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que la disposición normativa en la que se fundó el acto impugnado no se encontraba reglamentada al momento en que se dictó el acto que se resiste, lo que determina su ilegitimidad. A juicio del Tribunal, no le asiste razón a la parte actora en su planteo. En efecto, la falta de reglamentación de la Ley -actualmente reglamentada por el Decreto No. 160/019 de 5 de junio de 2019- no impide, ni podría impedir su aplicación, en virtud de lo dispuesto por el art. 332 de la Constitución. Así, la mentada norma dispone que los preceptos de la Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésa será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas. En este sentido, se comparte lo señalado por la Administración en cuanto a que la URSEC como órgano competente, para ejercer el control del servicio y la protección de los intereses de los usuarios del mismo (tele- espectadores) e imponer las sanciones que correspondan, tiene el poder - deber jurídico de fijar las mismas de acuerdo con los criterios establecidos en la propia ley. VII) Sobre el incumplimiento constatado. El incumplimiento imputado a la actora, además de estar probado a partir de lo constatado en la Planilla de Control (fs. 1 vto. y 2 vto. de los A.A.), es reconocido por la propia accionante. En efecto, la promotora, sin intención de contradecir la falta, pretendió justificarla, indicando que se trató de excesos en publicidad como consecuencia de la ocurrencia de pormenores propios que se producen en la emisión de los programas en vivo. Específicamente, en oportunidad de evacuar la vista que le fuera conferida, la actora esgrimió como defensa que “(…) en el caso analizado, lo que sucedió fue un imprevisto durante la transmisión en vivo que se realizó en ocasión de celebrarse el mundial de fútbol de Rusia 2018. (…) El día 30 de junio se produjo un pequeño desfasaje en virtud de que el corte identificado como 2 de esa transmisión (…) que duró 6’51’’ estaba previsto que se iniciara más tarde para que cayera sobre el cambio de hora y no debía emitirse todo el corte en la misma franja de las 12 a las 13. Esta descoordinación involuntaria se produjo debido a la complejidad que tenía la coordinación de una transmisión “EN VIVO” y dos CONTROLES MASTER uno acá y otro montado en la propia RUSIA”. (Fs. 6 - 6 vto. de los A.A.). Así, las afirmaciones de la accionante, lejos de resultar exculpatorias, vienen a co nfirmar los fundamentos de la sanción impuesta, dados por el incumplimiento de los límites legalmente previstos de tandas publicitarias. Y, conforme se destacó en la reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto que se resiste, tales desca rgos fueron debidamente analizados por la Administración y posteriormente, descartados. De esta manera, los agravios referidos a la falta de consideración por parte de la Administración, de los argumentos planteados por la accionante, tampoco son de recibo. Al haberse excedido el tiempo previsto por la norma como máximo para las tandas publicitarias, la Administración procedió a la aplicación de la multa que se resiste. Cabe precisar que el art. 139 de la Ley No. 19.307 prevé el tiempo y espacio destina do a publicidad: “Los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir un máximo de quince minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión, por cada señal, cuando se trate de servicios de radiodifusión de televisión y quince minutos cuando se trate de servicios de radiodifusión de radio. En ningún caso estos tiempos serán acumulables. Se deberá incluir en el cálculo del tiempo máximo previsto el tiempo de un mensaje publicitario emitido en la modalidad de publicidad no tradicional, cuando la duración del mensaje supere los quince segundos”. En este sentido, se comparte lo señalado por la Secretaría General de la URSEC, en su informe fechado el 26 de abril de 2019, donde expuso: “Siendo responsabilidad de la operadora prever y disponer mecanismos alternativos de reducción de la tanda publicitaria, en el caso de que ocurran circunstancias inesperadas como las aludidas, y ante la propia existencia del plazo de tolerancia establecido en 30 segundos por hora para pequeños desajustes, debe des cartarse la argumentación articulada. (…)”. (Fs. 9 de los A.A.). El Tribunal ha sostenido, en casos similares al de autos, que la Ley no prevé un aumento de tiempo de las pautas publicitarias comerciales, y que, la única excepción a dicha regla es la pub licidad electoral, que como lo establece el art. 145, rige a partir del 1° de enero de 2019 (Cfme. Sentencia No. 145/2019). Como ya lo ha sostenido este Tribunal en la Sentencia No. 185/2019, que “la limitación de las tandas publicitarias alberga su rat io en evitar el atosigamiento de los televidentes y en que la libertad -como lo es concebida contemporáneamente- se encuentre garantida por las emisoras responsables”. (Cfme. Sentencia No. 669/2019). VIII) Sobre la alegada ilegitimidad de la calificaci ón de la falta como “grave” y la desproporcionalidad de la sanción aplicada. Otro de los agravios esgrimidos por la accionante, refiere a la calificación de la falta como “grave” y al quantum de la sanción aplicada. A su entender, la misma, resulta ser desproporcionada en comparación al incumplimiento observado e infundada. A juicio del Tribunal, los agravios tampoco son de recibo. En lo que respecta a la gravedad de la sanción, no se repara que la calificación de la falta como “grave” haya sido desacertada. La reprimenda aplicada a la actora obedece a que se comprobó que la misma incumplió con el límite dispuesto por el art. 139 de la Ley No. 19.307, el cual establece que “Los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir un máximo de quince minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión (…)”. Así, conforme emerge del detalle que luce a fs. 1 vto. y 2 vto. de los antecedentes administrativos, el tiempo utilizado por Canal 12 para la emisión de pautas publicitarias entre el 29 de junio de 2018 al 5 de julio de 2018, excedió el límite establecido por 40 segundos (Fs. 2 de los A.A.). En el casus, la infracción se calificó como una falta grave, por entenderse encuadrada dentro del lit. C) del art. 179 de la Ley No. 19.307 y, conforme a su art. 181, lit. D). Así, la primera de las normas citadas califica como falta grave: “El incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia, cuando no constituya infracción muy grave”. Por su parte, el art. 181, lit. D. del mismo cuerpo normativo dispone bajo el acápite “Tipos de sanciones” , que: “La comisión de infracciones dará lugar a la aplicación de las sanciones que se enumeran a continuación, las cuales se graduarán según su gravedad y considerando la existencia o no de reincidencia: (…) D) Multa”. Sobre la calificación de la falta, corresponde remitirse a lo manifestado por el Cuerpo, en reciente Sentencia No. 669/2019, donde tuvo oportunidad de analizar similar agravio que el aquí esgrimido, sostuvo: “En función de lo antedicho, a criterio del Cuerpo, la calificación de la infracción como grave, al amparo de lo establecido por el literal C) del art. 179 de la Ley N° 19.307, no merece objeciones. Asimismo, la graduación (que tiene como límite un máximo de 10.000 U.R.) no luce manifiestamente desproporcional ni evidencia un supuesto de desviación de poder. Por el contrario, se advierte la existencia de un justo y sensato equilibrio entre el perjuicio sufrido por los usuarios y el beneficio reportado a la in fractora (parámetros expresamente consagrados por el art. 182 de la Ley N° 19.307). El monto de la sanción aplicada fue de 10 UR. Este se encuentra dentro de los márgenes legales previstos, siendo 10.000 UR el monto máximo imponible, según el art. 182 de la Ley No. 19.307. No se aprecia que la Administración se haya excedido de los márgenes de discrecionalidad que le confiere la Ley para imponer sanciones; en cambio, se advierte la existencia de equilibrio entre el perjuicio sufrido por los usuarios y e l beneficio reportado a la infractora (art. 182 lit. b y c de la Ley No. 19.307), entendiéndose acertada la calificación de la falta como “grave”. Es jurisprudencia constante de este Tribunal sostener que la fijación del quantum de las sanciones administr ativas constituye una potestad discrecional de la Administración, en tanto no se verifique manifiesta arbitrariedad, desproporción o irrazonabilidad en la misma. Por lo que si la multa resistida resultó finalmente establecida en la cantidad de 10 U.R., dic ho monto no luce como arbitrario, irracional o desproporcionado, y consecuentemente, no puede la Sala ingresar en una esfera donde domina lícitamente la potestad discrecional de la Administración, especialmente cuando ésta es ejercida con total razonabilidad, como ocurre en el caso. (Cfme. Sentencia No. 345/2018, entre muchas otras). Respecto a la alegada ausencia de motivación del quantum sancionatorio, no se comparte el temperamento esgrimido por la promotora, en tanto, la misma surge, no sólo del propi o acto impugnado, sino también de sus antecedentes. El Tribunal ha examinado multiplicidad de asuntos similares al de autos y desde larga data ha señalado que: “(...) esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336).” (Sentencia No. 21/2006). Esta postura q ue se afilia a la opinión de Miguel Marienhoff (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) ha sido reiterada sistemáticamente en los distintos pronunciamientos del Tribunal (Sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019 y 581/2019) por la mayoría de sus miembros. En el casus, resulta particularmente ilustrativo el informe letrado, emitido el 29 de mayo de 2019 en el cual se señala que: “(…) En todos los casos, URSEC procede a la determinación de las sanciones observando el principio de la debida proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la entidad de la sanción, y ello de conformidad con lo dispuesto por el artículo 181 y 182 de la Ley 19.307. (…) A efectos de determinar la infracción constatada, se ha tenido en cuenta los antecedentes sancionatorios de la misma, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 182 de la Ley 19.307. El antecedente corresponde a la Resolución 2 46/018 de fecha 30 de noviembre de 2018”. (Fs. 14 vto. de los A.A.). Por lo tanto, la justificación del quantum sancionatorio se encuentra suficientemente explicitada en atención a la entidad de los excesos observados. En definitiva, por las razones exp uestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la s uma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).