Sentencia Definitiva N° 390/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2022. No. 390 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “APRILE DEL BOSCO, ROSA MARÍA con BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. Acción de nulidad” (Ficha No. 139/2018). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Rosa María APRILE DEL BOSCO, dedujo pretensión anulatoria contra la resolución emitida el 14 de junio de 2017 por el Directorio del Banco República Oriental del Uruguay (en adelante: BROU), por la cual, en el marco del proceso de selección asistida aprobado por resolución de fecha 23 de noviembre de 2016 se asignan funciones de Gerente de Gestión Presupuestal - Área Presupuesto- Subgerencia General de Contabilidad (Gerente 1-GEPU 55), a la funcionaria Cra. Lorena SÁNCHEZ PUCHALVERT a partir de la fecha de la resolución y por un plazo máximo de hasta un año. (Fs. 33-34 de los A.A. en 46 fs.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que a la postulante elegida se le otorgaron 8 puntos en el ítem experiencia y a la compareciente 11, lo cual es una mínima diferencia que no se corresponde con la realidad y que, obviamente fue relevante para que no pudiera ser seleccionada. Afirmó que el acto atacado resulta carente de motivación, por no haberse especificado los fundamentos para otorgar los puntajes asignados a cada uno de los ítems indicados en el Llamado. A su vez, consideró que el acto es inválido y arbitrario, pues viola la normativa del demandado en relación con la experiencia requerida para ocupar el cargo de Gerente de Gestión Presupuestal. En tal sentido, refirió que según el “Manual de Cargos” aprobado por el Directorio, son necesarios dos años de experiencia como requisito indispensable para acceder al mismo; y la funcionaria seleccionada no los cumplía, pues no realizaba ninguna de las tareas del Departamento en el que se halla el cargo a cubrir, desempeñándose en otro sector. En contraposición con lo postulado, destacó que ella se desempeña como Supervisora en el área presupuestal desde hace años, más de lo exigido por el Manual de Cargos, habiendo sido la única aspirante con experiencia necesaria en las tareas de elaboración y ejecución de presupuestos operativos. De ese modo, concluyó que el porcentaje asignado es irrazonable y absolutamente arbitrario. Consideró que el argumento de que la funcionaria escogida cumplía tareas “afines” es inconsistente, puesto que se trata de un puesto de alta calificación en el cual se debe contar con pleno conocimiento de la tarea y haberla, por ende, realizado, extremo que no se verificó en el caso de la seleccionada. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En lo que refiere a las tareas que realiza la actora, afirmó que la misma comienza a participar de la Elaboración del Presupuesto y su alineación con el Plan Estratégico a partir de abril de 2017 y que no participa en las tareas del Sector Retribuciones Personales. Indicó que si bien tiene el rol de Coordinadora del Sector Contralor de Ejecución del Departamento de Control Presupuestal, sus tareas de supervisión son solo en dicho Sector y no en otras oficinas dependientes del Área de Presupuesto. Asimismo, cuestionó la experiencia de la actora en varios componentes más del Presupuesto Legal, alegando que carece de la misma. Con referencia a la supervisión en adecuación presupuestal, al comenzar a desempeñar esa tarea en mayo de 2017, no contaba con experiencia en el tema al momento del concurso. Como contrapartida, destacó la experiencia de la postulante ganadora en la formulación y seguimiento del Presupuesto Legal. Con respecto a la experiencia de la postulante que obtuvo el primer lugar en los ítems que cuestiona la actora, adujo que el Tribunal entendió que quien contaba con la misma era aquella y que, por el contrario, la demandante no reunía la experiencia requerida para el nuevo cargo de Gerente de Gestión Presupuestal. En este entendido, detalló en la contestación cómo se arribó a las puntuaciones 8 y 11. En cuanto a la alegada experiencia de dos años que se establece en el Manual de Cargos, adujo que ello no se aplica al proceso de selección asistida. Indicó que es un criterio a aplicar en los Concursos para cargos hasta la categoría de Gerente 2. La selección asistida únicamente se utiliza para cubrir puestos de Gerente 1 o superiores enmarcados en la designación directa establecida en el artículo 9 del Estatuto del Funcionario del BROU. Por último, en cuanto a la mentada falta de motivación, afirmó que la misma no existe ya que en la Resolución de Directorio dictada el 14 de junio de 2017 se explicaron los motivos de la decisión, con la debida fundamentación. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 723/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 69, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 46 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 72 - 74 y fs. 82 - 84, respectivamente). VI) Por Resolución No. 80 dictada el 18 de febrero de 2020 el Tribunal desestimó la solicitud de clausura impetrada por la accionada al amparo de lo dispuesto por el art. 95 del Decreto Ley No. 15.524, esgrimiendo la renuncia de la funcionaria designada en su oportunidad y asignando a una tercera funcionaria que no participó en el proceso de selección cumplido. Al respecto, el Tribunal adujo: “(…) no se revocó por razones de legalidad el acto resistido en autos, el cual continúa teniendo efectos jurídicos desde la fecha de su dictado…”. (Considerando II). (Fs. 95 - 96 de infolios). VII) A solicitud del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se recabó la opinión de la Oficina Nacional de Servicio Civil (O.N.S.C.) quien se pronunció a favor de la confirmación del acto enjuiciado (fs. 106 - 107). VIII) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 377/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 111). IX) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 113). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). Esta cuestión, que fue controvertida, quedó resuelta por sentencia interlocutoria No. 404 de 25 de setiembre de 2018 (fs. 27 – 29 de infolios) que declaró bien agotada la vía administrativa e interpuesta en plazo la demanda que contiene la pretensión anulatoria. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la resolución emitida el 14 de junio de 2017 por el Directorio del BROU, por la cual, en el marco del proceso de selección Asistida aprobado por resolución de fecha 23 de noviembre de 2016 se asignan funciones de Gerente de Gestión Presupuestal - Área Presupuesto- Subgerencia General de Contabilidad (Gerente 1-GEPU 55), a la funcionaria Cra. Lorena SÁNCHEZ PUCHALVERT a partir de la fecha de la resolución y por un plazo máximo de hasta un año (fs. 33-34 de los A.A. en 46 fs.). III) Habiendo analizado los argumentos de la actora y la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Emerge de los antecedentes incorporados a la causa que, por resolución del Directorio del Ente, de 23 de noviembre de 2016 (fs. 17 de los A.A. en 46 fs.), se aprobaron las bases del llamado a aspirantes a Selección Asistida, para cubrir por asignación de funciones el cargo de Gerente de Gestión Presupuestal - Área Presupuesto- Subgerencia General de Contabilidad (Gerente 1- GEPU 55), las que constan agregadas a fs. 19-24 ibídem. Asimismo, emerge que las funciones para las cuales se convocó el proceso de selección seguido referían a un nuevo Departamento, esto es: el Departamento de Gestión Presupuestal, que integró -en los hechos desde 2017- los Departamentos de Control Presupuestal y Planeamiento y Presupuesto del Área Presupuesto. La promotora, en su memorial de agravios, se agravió específicamente del puntaje asignado a los demás aspirantes en el rubro “Experiencia”, señalando que se debería asignar mayor puntaje a quienes tienen experiencia en el Área de Presupuesto (donde se ubica el cargo de Gerente de Gestión Presupuestal objeto del Llamado) o en su defecto, reducir el puntaje asignado a quienes tienen experiencia en otras Áreas, pero cumplen tareas afines. En los criterios de evaluación, el rubro “Experiencia”, que es, como se dijo, el cuestionado por la accionante, tiene un máximo de 15 puntos y se prevé expresamente que “La experiencia requerida para el cargo se evaluará teniendo en cuenta los requerimientos establecidos en el Manual de Cargos correspondiente” (fs. 20 ib.). A su vez, a fs. 11-12 de los antecedentes en 79 fs. luce la Circular de fecha 6 de octubre de 2015 por la cual se modifican los criterios generales para los llamados a aspirantes para cubrir cargos de Gerente 1 de la Organización, que también forma parte del marco normativo del Concurso de Selección resistido. Dicha disposición prevé en el punto 5 que el rubro “Experiencia" tendrá 15 puntos ; Formación: 15 puntos; Informe de Gestión solicitado por el Tribunal al Área que corresponda: 15 puntos; Entrevista con el Tribunal de Selección: 30 puntos; y Antigüedad: 10 puntos. Y que, a excepción de la antigüedad, el postulante deberá alcanzar en cada uno de los demás ítems, el 50 % del puntaje, como mínimo. Por su parte, en el Manual de Cargos y Organigramas de Subgerencia General de Contabilidad (fs. 48-55 del ppal.) se estipula como experiencia requerida para el cargo Gerente de Gestión Presupuestal “2 años en elaboración y control de ejecución de presupuestos operativos”. (Fs. 54 infolios). Sobre este aspecto, la Administración en su libelo, al contestar la demanda adujo que “no se comprenden las afirmaciones de la actora…en cuanto al requisito mínimo de 2 años… en ningún lugar se establece el requisito mínimo que se menciona” , lo que escapa a la verdad, a estar a lo que surge del Manual referenciado (fs. 54 cit.); y a lo informado por el Tribunal de Selección a fs. 63 infolios. No obstante, según fuera informado por el Tribunal que entendió en el proceso de selección (fs. 23 de los A.A. en 79 fs.), ningún funcionario tenía experiencia en todas las tareas del nuevo Departamento, por lo que se acordó distribuir los 15 puntos de experiencia previstos en el llamado, de la siguiente forma: “- 11 puntos a los concursantes que pertenecían al Área de Presupuesto, porque se entendía que tenían la mitad del puntaje por conocer las tareas de uno de los departamentos unificados, más 3,5 del puntaje correspondiente al otro depto., a pesar de no participar en un caso en la elaboración del presupuesto y en el otro en el control de su ejecución. - 8 puntos a los funcionarios que se presentaron al concurso y que no pertenecían al Área de Presupuesto, y que en todos los casos pertenecían al Departamento de Control de Gestión del Área de Contabilidad y Control, porque se consideró que tenían experiencia en tareas afines a los dos departamentos unificados”. Ello se plasmó en el cuadro final de asignación de puntajes que luce a fs. 20 de los antecedentes en 79 fs., en el que claramente se visualiza que la única funcionaria que obtuvo 11 puntos fue la impugnante, mientras que las restantes (SALVADO, HUERTA, IRAZUSTA y SÁNCHEZ) fueron puntuadas con 8 puntos. Y, en definitiva, las únicas que lograron culminar el proceso lo fueron la accionante APRILE y SÁNCHEZ (la primera con 76,10 puntos y la última, finalmente seleccionada con 76,69 puntos). Por todo lo anterior, la Sala arriba a la conclusión que, en lo que refiere en concreto al rubro experiencia, que fuera el único ítem atacado, las explicaciones brindadas por el Tribunal en cuanto a su desglose por áreas y tareas desempeñadas (fs. 22-25 de los A.A. en 79 fs.), no merece reproches que puedan inficionar de nulidad la decisión finalmente adoptada. Y aunque el mayor detalle se brinda en ocasión de sustanciarse la recurrencia administrativa, como reconoce la pretensora en su libelo introductorio, también se da a conocer al momento de comunicarse el resultado de la selección, mediante correo electrónico (fs. 2 y vto. infolios), por lo que no puede ampararse el vicio en la motivación alegado. En efecto, la fundamentación que se explicita en ocasión de sustanciar el recurso de revocación por parte del Tribunal con fecha 16 de agosto de 2017 coincide con aquélla brindada por una de las integrantes del mismo con fecha precedente (13 de julio de 2017), según surge de la comunicación vía mail que surge protocolizada a fs. 44 y ss. de los antecedentes antes indicados (Acta de Comprobación). Circunstancia que, por demás, surge admitida por la propia actora (fs. 2 in fine y vta. de autos). V) Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que e ste Tribunal tiene jurisdicción para juzgar la legitimidad de las decisiones administrativas, pero no sobre su idoneidad técnica o su mayor o menor adecuación para alcanzar el propósito que la Administración persigue. Se ha afirmado reiteradamente -citando prestigiosa doctrina- que la asignación de puntaje por parte de los Tribunales Calificadores, es materia que excede la órbita de la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuya función debe limitarse al examen de legalidad lo actuado (art. 309 Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación en cada uno de los ítems evaluados (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio "El mérito y el fondo" en RDJA; t. 69; p. 254). Salvo el caso extremo de ilegalidad o desviación de poder debidamente probadas, cuestiones que en la especie no se avisoran, el juicio de un tribunal calificador no puede ser revisado en sede anulatoria por tratarse de una tarea específica que le fue encomendada en vista de su aptitud especial para calificar ciertas cuestiones de clara índole técnica, a cuyo respecto debe considerársele "soberano" (CAGNONI, Aníbal. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales No. 22, p. 169). En idéntico sentido, el Tribunal ha expresado que “Se debe tener en cuenta que, en una materia como la que nos ocupa, es pacífica la posición de que, en principio, no corresponde juzgar los criterios técnicos de evaluación, que se centra en el ámbito de la discrecionalidad propia del órgano evaluador. Tarea que excede las potestades jurisdiccionales, en cuanto se está ejerciendo tareas que son propias del actuar de la Administración, lo que sólo resulta revisable en caso de que se compruebe la existencia contraria a una regla de derecho, o bien exista vicio de procedimiento, exceso, abuso o desviación de poder”. (Sentencia No. 374/2011). VI) En definitiva, en el caso concreto, se observa que no existió violación de la regla de derecho o marco normativo aplicable al proceso, ni abuso, exceso o desviación de poder. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).