Sentencia Definitiva N° 389/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2022. No. 389 VISTOS : Para sentencia definitiva, los autos caratulados “ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, GLADYS MARISA con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 810/2018). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 16 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nº DO888, de 2 de marzo de 2018, dictada por el Presidente de la Junta Nacional de la Salud, en ejercicio de atribuciones delegadas, que rechaz ó el pedido de la Sra. Gladys González de cambio de pr estador de salud (fojas 11/12 A. A.); así como contra la Resolución s/n del Presidente de la Junta Nacional de la Salud, de fecha 4 de mayo de 2018, por la que se mantuvo lo decidido por el antedicho act o (fojas 21/22 A/A). Luce a fojas 27 y siguientes de los antecedentes, la interposición de recursos de revocación y jerárquico de la interesada contra ambos actos. La Junta Nacional de Salud se expide, por Resolución Nº 477 de 1º de octubre de 2018, dese stimando el recurso de revocación y franqueand o el jerárquico (fs. 46 y ss. A. A.); no surge de los antecedentes que la Administración se expidiera sobre el recurso jerárquico. II) La accionante, en su escrito de demanda, indica que es funcionaria de l a Intendencia de Canelones y como tal, siempre contó con cobertura de salud en el marco del convenio suscrito por dicho órgano con el Centro de Asistencia de la Agrupación Médica de Pando (CAAMEPA). Precisa que nunca tuvo cobertura por derecho propio de F ONASA, en virtud de lo dispuesto por los artículos 50 y 74 de la Ley Nº 18.211. Señala que, oportunamente, tomó conocimiento que se le había designado de oficio como prestador de salud dentro del Sistema Nacional Integrado (SNIS-FONASA) a la Administració n de los Servicios de Salud del Estado; ante ello, presentó una solicitud a efectos de cambiar de prestador y seguir siendo atendida en CAAMEPA de Pando, petición que fue denegada por los actos atacados. Indica que los actos denegatorios se basan en que e l cambio no estaría comprendido dentro de lo previsto en el Decreto 177/2009. Invoca el art. 50 de la Ley No. 18.211 en cuanto establece un principio cardinal en lo que refiere a la elección del prestador de salud: “La elección de prestador es libre”; por ende, el derecho a la libertad (arts. 7 y 10 de la Constitución) impone siempre una interpretación expansiva del mismo, que resulta absolutamente cercenada por la aplicación de las normas reglamentarias citadas por la Administración. Así, se aplicaron se ndas normas que pretenden ser reglamentarias, pero que en los hechos son limitativas del derecho conferido por la norma legal citada (Decretos 2/2008 y 173/2009). Dichas disposiciones, por un lado limitan excesivamente la libertad reconocida y, por otro, e stablecen que en caso de silencio, se asigne de oficio a ASSE, algo que ni siquiera está previsto en el texto de la Ley Nº 18.211. En su caso, al ser funcionaria de la Intendencia de Canelones, no tiene cobertura del SNIS -FONASA, al no haberse dictado, po r parte del Poder Ejecutivo, la reglamentación del art. 74 de la Ley Nº 18.211. Además, como señaló en vía administrativa, desconocía que su cónyuge la había declarado a su cargo y desconocía también que ello había generado tal derecho de cobertura; ni e l Banco de Previsión Social ni JUNASA le notificaron tal situación, por ende, ni puede ni debe cargar con las consecuencias de un obrar que desconoció y nunca le fuera noticiado. Invoca en tal sentido el tenor del art. 49 de la Ley Nº 18.211, que requiere el registro espontáneo o la solicitud de la Junta Nacional de Salud, extremos que no se dieron en la especie. Añade que el actuar de la Administración colide también con la regulación legal que especialmente la ampara, al disponer que los funcionarios p úblicos y otros dependientes del Estado que tengan regímenes propios de cobertura médica, en su caso mediante Convenio del Gobierno Departamental con CAAMEPA, lo mantendrán hasta que los mismos sean modificados por las autoridades competentes. Dicha particularidad fue totalmente soslayada por la Administración, quien no notificó en forma alguna a CAAMEPA, como lo exige el procedimiento previsto en el art. 3 del Decreto 177/2009. Todo lo anterior revela la ilegitimidad de las resoluciones impugnadas, en ta nto la Administración deniega una solicitud ajustada a Derecho, ciñéndose únicamente a la aplicación rígida de un único acto reglamentario, sin considerar las particularidades del caso y el resto del ordenamiento jurídico aplicable. La justificación y per tinencia del accionamiento, debe ser valorada en el contexto del Decreto Nº 328/2018, por el cual el Poder Ejecutivo suspendió la posibilidad de cambios de prestador para los usuarios del sistema de salud hasta el año 2020, por lo cual la presente acción e s la única vía idónea, para posibilitar el traslado reclamado y que la accionante pueda seguir atendiéndose en CAAMEPA. III) El Ministerio de Salud Pública, comparece a fojas 23 y siguientes manifestando, en primer lugar, que opone excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. En tal sentido, esgrime que el acto administrativo creador de la supuesta situación lesiva es la Resolución Nº DO888 de JUNASA, que dispuso la negativa original del cambio de prestador; la Resolución de fecha 4 de mayo es un acto meramente reiterativo, cuyo dictado fue forzado por el pedido de “revisión” de la interesada y, en consecuencia, no constituye un acto procesable ante la jurisdicción anulatoria. En efecto, siendo notificada personalmente de la Resolución N º DO888 el 6 d e marzo de 2018, en vez de presentar recursos administrativos, presentó descargos y una solicitud de revisión de lo actuado. Por ende, la actora pretende ahora una reapertura de un plazo recursivo, a raíz de una notificación efectuada dos m eses después y que claramente versaba sobre el acto de 4 de mayo, por más que por error material el cedulón haya referido a la resolución original. Sin perjuicio de lo anterior, controvierte los términos de la demanda, indicando que el artículo 50 de la L ey Nº 18.211, faculta a la reglamentación respecto a los términos en que se puede cambiar de prestador de salud. En tal sentido, la ley es clara al disponer que, sin perjuicio de la libre elección del prestador, será la autoridad administrativa quien regl amente la forma de migración de una a otra institución de asistencia médica colectiva. Tal reglamentación surge especialmente del Decreto Nº 177/2009, no encontrándose la actora en ninguna de las causales de movilidad previstas en la normativa, fundamento esgrimido en la denegatoria cuestionada. Puntualiza que no es cierto que la actora no hay a tenido libertad para elegir. Conforme al art. 7 del Decreto 318/010, el cónyuge o concubino podrá registrarse en un prestador de su elección contando con un plazo de 30 días; de no hacerlo, el BPS lo registrará de oficio en ASSE, registro que quedará firme a los 90 días. Es decir, la promotora tuvo un plazo total de 120 días para elegir una institución a su elección; también pudo cambiarse en cada período de movilid ad regulada (febrero 2014, 2015, 2016 y 2017) en ninguna de las instancias ejerció su derecho. En segundo lugar, precisa que la actora no se encuentra sin cobertura médica, cuenta con cobertura en ASSE pudiendo acceder a todos sus beneficios; no está en e stado de desatención, simplemente omitió elegir expresamente un prestador en tiempo y forma. Señala que la promotora incurre en error al entender que el Decreto 2/008 constituye el sustento jurídico de la denegatoria; dicha norma nada dice respecto de la incorporación de cónyuges o concubinos de los trabajadores activos, su situación está regulada, en cambio, por el art. 66 de la Ley No. 18.211. La actora, al no generar por derecho propio su derecho de cobertura bajo el Seguro Nacional de Salud, es por de finición un cónyuge o concubino a cargo, por ende, el generante - en el caso su esposo - se encontraba obligado a realizar una declaración con inclusión de la beneficiaria; igualmente de no hacerlo, al estar en conocimiento del BPS el vínculo entre las partes, el organismo determina su incorporación. Por lo tanto, no resulta un hecho del que debiera ser notificada la accionante o del que no sea responsable, ya que se está frente a un mandato legal de carácter preceptivo, independientemente que el generante haga o no la declaración a la que está obligado. Tampoco existe error alguno referido a la motivación; por el contrario, la solicitud pretendía un cambio de prestador, que se encuentra regulado por las causales previstas en el Decreto Nº 177/009. En cuanto a la vista prevista en el art. 3 del citado decreto, sostiene que ha sido interpretada con relación al prestador del cual el usuario quiere irse, no respecto al que desea cambiar, según la armonización con lo preceptuado por el art. 58 de la Ley Nº 18 .211, que dispone que los prestadores no podrán rechazar a ningún usuario ni limitar las prestaciones de carácter obligatoria. De cualquier manera, aun admitiendo la lectura que propone la demandante, se trataría de un vicio que no influye en la decisión, pues en nada hubiese modificado la resolución final. Por último, destaca que no se observa que la situación actual cause agravios a la accionante, si se tiene presente que la misma se generó en diciembre de 2013 y se ha mantenido en el tiempo sin que se advierta la existencia de perjuicios, que por cierto no fueron alegados. IV) La cuestión formal planteada por la parte demandada, se sustancia con el traslado a la promotora (evacuado a fojas 33 y siguientes) así como con vista conferida al Sr. Procura dor del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen Nº 199/2019, fojas 38/39). El Tribunal, por Sentencia Interlocutoria Nº 357, de 11 de junio de 2019, resolvió declarar el incorrecto agotamiento de la vía administrativa respecto de la Resolución Nº D0888, de 2 de marzo de 2018 y debidamente agotada la misma respecto de la Resolución de 4 de mayo de 2018 (fojas 43/45). V) Interpuesto recurso de reposición por la parte actora contra dicho pronunciamiento (fojas 48/51), el Tribunal hace lugar al mismo, revocando por contrario imperio la interlocutoria recurrida y declarando el correcto agotamiento de la vía administrativa respecto de ambas resoluciones atacadas (Sentencia Interlocutoria Nº 726, de fecha 29 de octubre de 2019, fojas 55/56). VI) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 89. VII) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 92/96; 99/102). VIII) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen Nº 474/2021, aconsejó rechazar la demanda y confirmar los actos en proceso (fs. 105 y vta.). IX) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal entiende pertinente abordar nuevamente la consideración del debido agotamiento de la vía administrativa de los actos atacados por medio del presente accionamiento, dada su naturaleza de presupuesto procesal que presupone su válida conformación. Tal como se relevara en el Resultando V, por Sentencia Interlocutoria Nº 726/2019, se tuvo por bien agotada la vía administrativa respecto de ambos actos, según la argumentación que allí se explicita. Sin embargo, lo resuelto en la antedicha sentenc ia es revisable en ocasión del dictado de la sentencia definitiva. Ello en virtud de lo dispuesto por el art. 216 del Código General del Proceso, ya sea que se postule su aplicación directa o por analogía al proceso contencioso administrativo de anulación, en el marco de la remisión practicada por el art. 2 de la Ley Nº 20.010. Al respecto, cabe señalar que el temperamento precedente ha sido avalado por la Co rporación. Así, en términos de í ntegra aplicación en autos, se señaló: “Ahora bien, en la presen te instancia, y por aplicación de la previsión del artículo 216 del Código General del Proceso (artículo 104 del Decreto - Ley Nº 15.524), el Tribunal considera que lo resuelto es pasible de revisión al momento de dictarse la sentencia definitiva. Ello por cuanto constituye una sentencia interlocutoria que no pone fin al proceso y adquiere exclusivamente eficacia de cosa juzgada formal, por lo que puede ser ulteriormente revisada, en solución que no importa retrotraer el proceso alterando el principio de preclusión (sentencias Nos. 891/2017 y Nº 216/2020, entre otras)” (Sentencia Nº 279/2021). II) Desde tal perspectiva, corresponde modificar lo anteriormente resuelto y, en su mérito, declarar mal agotada la vía administrativa respecto de la Resolución del Presidente de la Junta Nacional de la Salud, en ejercicio de atribuciones delegadas, Nº D0888, de 2 de marzo de 2018, que rechazó el pedido de la Sra. Gladys González de cambio de prestador de salud. Dicha resolución, obrante a fojas 11/12 de los ante cedentes, fue notificada personalmente a la demandante con fecha 6 de marzo de 2018, tal como luce en la constancia de fojas 12 de los citados, constancia en donde además se plasmó “La misma no presta conformidad por lo que presentará descargos.” Efectivamente, a fs. 13 de los antecedentes administrativos consta una nota de la actora, fechada y recibida el mismo 6 de marzo de 2018, donde da cuenta de que fue notificada de dicha resolución y requiere que se “revea” su situación, comparecencia que únicamente cuenta con firma de la interesada. A partir de la referida solicitud, que consistió estrictamente en una petición de reconsideración, fue dictada la Resolución de 4 de mayo de 2018, la cual no accedió a la revisión requerida (fs. 21 y 22 A.A.). Sucesivamente, el 17 y 23 de mayo de 2018 (fs. 26 A. A.) fue notificada la actora del acto de 4 de mayo de 2018. Cabe agregar que las constancias de notificación refieren a la primigenia Resolución Nº DO888, aunque resulta inequívoco, a juicio del Tribuna l en su ac tual integración, que desde el contexto de los antecedentes administrativos, las notificaciones sucesivamente efectuadas el 17 y 23 de mayo de 2018 obedecieron a la Resolución de 4 de mayo de 2018, que recayera con carácter inmediato a tales diligencias. Resulta incontestable que, habiendo sido formalmente notificada la actora de la Resolución Nº DO888 el 6 de marzo de 2018, ésta no movilizó la vía administrativa correspondiente. En efecto, la comparecencia de la accionante en sede de procedimiento admini strativo el 6 de marzo de 2018, requiriendo que se revea lo resuelto, no suple la vía impugnativa constitucionalmente estipulada, conformada por la inequívoca voluntad de promover recursos administrativos. Aún desde el punto de vista del principio del in formalismo a favor del administrado, es imposible sostener válidamente que dicha comparecencia implique una manifiesta voluntad impugnativa que, por demás, no cumple con los formalismos requeridos por el marco legal. Por ende, los recursos movilizados por la actora recién en mayo de 2018 (fs. 27 a 29 A.A.) resultaron postreros y no aptos para hacer revivir el plazo recursivo fatalmente extinto. Ello pone de manifiesto la falta de un presupuesto procesal para el ejercicio de la acción anulatoria, dado por el deficiente agotamiento de la vía administrativa respecto de la indicada Resolución Nº DO888, relevable de oficio al momento de dictar la presente sentencia, como se expuso. III) Por su parte, las consideraciones precedentes determinan, a su vez, el carácter ilesivo de la Resolución del Presidente de la Junta Nacional de la Salud dictada el 4 de mayo de 2018, cuyo contenido y alcances dispositivos, se limitan a reiterar lo ya resuelto por la mentada Resolución Nº DO888 del mismo órgano. En efecto, l a génesis del acto de fecha 4 de mayo de 2018 es una petición de revisión de la primigenia decisión Nº D088 que, según lo indicado ut supra, no fue oportunamente impugnada. Por consiguiente, la denegatoria de la petición no deviene en el acto jurídico les ivo de la actora, sino que la lesión jurídica, de entenderse configurada, está dada por las actuaciones que anteriormente estimaron como improcedente su pedido de cambio de prestador de salud. Sobre el punto, la Corporación, en reciente pronunciamiento, h a señalado, en términos pacíficamente aplicables en obrados, que: “Sobre el empleo de la vía oblicua de la petición administrativa a efectos de tentar la reapertura de la vía administrativa ya obturada, esta Corporación se ha expresado en anteriores opor tunidades: “No es posible en derecho público admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente” (sentencia No. 137/2013, citando la sentencia No. 327/2006). Más específicamente, refiriendo al casus: “No es admisible que, habiendo precluido la oportunidad para impugnar una Resolución, administrativamente se logre reabrir el plazo mediante el expediente de la petición. Por tanto, el acto procesado al no ser creador de una situación jurídica lesiva para el accionante, en cuanto no implicó sino el mantenimiento de una situación anterior, carece d e la nota de lesividad exigida por el art. 309 de la Constitución como presupuesto para una sentencia de mérito anulatoria” (sentencia No. 473/2012). Como señala Cajarville: “No son objeto de la acción de nulidad las Resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas los creadores de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (Decreto -ley No. 15.524, art. 24 inc. 2º) …” (Cf. C AJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, pág. 149). Al ser evidente que el acto impugnado denegatorio de la petición impetrada, no es el originario creador de la situación jurídica lesiva invocada, no se cumple con los requisitos exigidos por las disposiciones constitucionales y legales (art. 309 de la Carta y art. 24 del Decreto -Ley 15.524) sobre la lesividad del acto; por lo cual se encuentra bloqueada toda posibilidad de pronunciamiento sobre el mérito del asunto (sentencias Nos. 91/2001, 158/2001, 192/2001, 279/2001, 428/2003, 705/2004, 422/2005, 257/2006, 302/2007, 263/2009, 635/2011, 411/2012, 515/2012, 704/2012, 111/2014, 497/2015, 626/2016, 937/2017, 358/2018, 384/2019, 414/2019 y 187/2020). En su mérito, no resulta admisible plantear la revisión de un acto firme mediante el expediente de la petición, para reabrir oportunidades procesales precluidas.” (Sentencia Nº 242/2022). En definitiva, el segundo acto impugnado no hace más que reiterar la lesión que ya agraviaba a la actora y respecto a la cual omitió contender en tiempo y forma, lo cual determina que no se cumpla con el requisito de lesividad previsto en el art. 309 de la Constitución a fin de habilitar el accionamiento anulatorio. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Declárase mal agotada la vía administrativa respecto a la Resolución No. DO888 dictada por el Presidente de la Junta Nacional de Salud, de 2 de marzo de 2018 y, por ende, revócase la Interlocutoria del Tribunal Nº 726/2019, de 29 de octubre de 2019. Declárase no pr ocesable ante esta jurisdicción la Resolución, sin número, de fecha 4 de mayo de 2018, dictada por el Presidente de la Junta Nacional de Salud. Distribúyanse costas y costos por su orden. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios profesionales d el abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, repóngase tributación y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).