Sentencia Definitiva N° 373/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de junio de 2022. No. 373 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DAGNINO LISCANO, CLAUDIA con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 35/2016). RESULTANDO : I) A fs. 2 compareció Claudia DAGNINO LISCANO, a demandar la nulidad de la Resolución RD 460/2015, de fecha 1º de julio de 2015, dictada por el Banco de Seguros del Estado en virtud de la cual se resuelve: “1) Atento a las resultancias del concurso y a las vacantes informadas, desígnase para ocupar dos cargos de supervisor administrativo operativo, ubicados en la clase “administrativa”, sub clase “administrativos operativos”, nivel III grado 2, a los Sres. Walter Andrés Taruselli Azanza y Nadia Baladón Arrarte; 2) Tomen intervención las Divisiones Capital Humano y Contable, en lo pertinente” (AA fs. 399). Historió que ingresó al Banco de Seguros del Estado el 19 de octubre de 1981 en calidad de presupuestada, ocupando distintos cargos y funciones administrativas, recibiendo excelentes calificaciones en las oportunidades que las mismas fueron realizadas y nunca fue pasible de sanción alguna. Relató que durante cuatro años se desempeñó como Supervisor AO, en la función y cumpliendo las tareas que correspondían a dicho cargo, obteniendo todos los objetivos que le fueron solicitados y manteniendo un excelente clima laboral. Expuso que de conformidad con el llamado, debían considerarse exclusivamente para la evaluación de los postulantes, la Resolución de Directorio expresamente citada, es decir: RD 365/2008, RD 1063/2008 y RD 532/2011. Dentro de las mismas se dispuso que a la “antigüedad en el Banco como presupuestado y/o contrato función pública” se le asignaba hasta un máximo de 15 puntos y en su caso no sólo contaba con la mayor antigüedad en el Banco sino con cuatro años en la función de Supervisor AO, vale decir en el cargo para el que estaba concursando. Manifestó que una vez aprobadas las bases, se inscribió en el concurso en octubre de 2014 y con posterioridad a su inscripción, el 30 de diciembre de 2014, se dictó la RD 1025/2014 referente al cómputo de la antigüedad en el Instituto en Concursos internos, ampliando el cómputo para la antigüedad no sólo respecto a quienes ingresaron como presupuestados al BSE sino a otras entidades bancarias que después de disueltas, sus funcionarios eran recolocados en el BSE. Igualmente en su numeral 2º se establecía su vigencia para los concursos futuros no así para los llamados cuyas bases fueron aprobadas y notificadas. No obstante, en el mes de mayo de 2015 y cuando ya se habían cumplido la totalidad de las pruebas, se dicta por parte del Directorio del BSE la RD 233/2015 de fecha 6 de mayo de 2015 que resuelve: “(…) A esos efectos déjese sin efecto el numeral 2º de la Resolución de Directorio No. 1025/2014 de fecha 30 de diciembre de 2014”. Con posterioridad, por RD 330/2015, el 13 de mayo de 2015, se dispuso: “Atento: a la necesidad de no generar inequidades en el cómputo de la antigüedad en los distintos concursos internos que se están desarrollando en el Instituto. Se Resuelve: Déjese sin efecto el numeral 2º de la Resolución de Directorio No. 1025/2014 de fecha 30 de diciembre de 2014”. Reiteró que ambas resoluciones fueron dictadas por el Directorio con posterioridad a la aprobación de las bases del concurso al cual se presentó y con posterioridad también a la notificación y a su presentación. Sin embargo, el Directorio le aplicó un carácter retroactivo, infringiendo con ello las bases que el mismo Directorio había establecido en el llamado a concurso a través de la RD 665/2014. Precisó que a través del dictado del acto impugnado se les adjudicó a cuatro participantes un puntaje por antigüedad que infringe las Bases del Concurso y perjudican directamente su ascenso. Adicionó que existió además una ilegalidad e irregularidad manifiesta en aplicar retroactivamente una resolución que no estaba incorporada en las bases y tampoco estaba vigente antes de su inscripción y presentación al concurso. Adujo que también la Administración infringió la teoría del acto propio ya que el Directorio estaba obligado a aplicar la regulación, procedimiento y metodología que él mismo había dictado en las Bases del multicitado concurso para la provisión del cargo de Supervisor AO, lo cual modificó unilateral y retroactivamente en su perjuicio. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 17 Viviana LIMA en nombre y representación del Banco de Seguros del Estado, a contestar la demanda. Indicó que el BSE, vistos los antecedentes jurisprudenciales del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y con la finalidad de no generar desigualdades entre los concursantes, dictó la resolución No. 1025/2014 y No. 233/2015 para contabilizar la antigüedad conforme con lo dictaminado por el Tribunal Manifestó que la teoría del acto propio invocada por la actora no resulta de aplicación. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha anulado actos administrativos emitidos por el Banco por no computar la antigüedad de funcionarios fuera de su calidad de presupuestado o con contrato de función público. Se entendió en dichos casos que tales actos eran ilegítimos, por lo cual mal podría el BSE mantener tal criterio en base a la invocación de la “teoría del acto propio”. Agregó que la actora no impugnó el acto supuestamente lesivo originario (RD 1025/2014 de fecha 30 de diciembre de 2014 y 233/2015 del 6 de mayo de 2015). Por otra parte, sostuvo que no es cierto que la actora haya tenido funciones de Supervisor. El Directorio del BSE nunca le otorgó las funciones referidas y aunque así hubiere sido, el otorgamiento de las funciones se encuentra dentro de la órbita de discrecionalidad de la Administración y por tal motivo, en ningún caso se otorga puntaje por las mismas en los diferentes concursos realizados. Manifestó que aún en el caso de contabilizarse la antigüedad en la forma en que pretende la accionante, igualmente no hubiera accedido a uno de los cargos concursados, quedando en la lista de prelación. Solicitó la citación de los funcionarios que menciona a fs. 21, como terceros en función de lo dispuesto en el art. 55 del D.L. 15.524. En definitiva, peticionó la confirmación del acto impugnado. III) A fs. 36 compareció Leticia Mauro RODRÍGUEZ, a fs. 47 y ss. Nadia Laura BALADÓN ARRARTE y Walter Andrés TARUSELLI AZANZA; en su calidad de terceros denunciados y dedujeron tercería coadyuvante con el Banco de Seguros del Estado. A fs. 58 la actora dedujo oposición a la tercería deducida por Leticia Mauro Rodríguez. IV) Sustanciado el incidente (fs. 63, 67 y 69, 74 a76) por resolución No. 779 de fecha 22 de noviembre de 2016, se desestimó la oposición deducida (fs. 81 y 82). V) Abierto el juicio a prueba (fs. 52) se produjo la que luce certificada a fs. 289. VI) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 292-312 y 317-322); acusándose la correspondiente rebeldía a los terceristas (fs. 330-332). VII) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado, solicitó que previamente informara la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con lo establecido por el art. 18 del D.L. 15.524. VIII) A fs. 341 a 346, informó la Oficina Nacional del Servicio Civil, pronunciándose la Comisión Nacional del Servicio Civil con fecha 17 de junio de 2021, por la anulación del acto impugnado (fs. 347 y vta.) IX) Conferida nueva vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto impugnado, por Dictamen No. 454/2021. X) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución RD 460/2015 de fecha 1º de julio de 2015, dictada por el Banco de Seguros del Estado en virtud de la cual se resuelve: “1) Atento a las resultancias del concurso y a las vacantes informadas, desígnase para ocupar dos cargos de supervisor administrativo operativo, ubicados en la clase “administrativa”, sub clase “administrativos operativos”, nivel III grado 2, a los Sres. Walter Andrés Taruselli Azanza y Nadia Baladón Arrarte; 2) Tomen intervención las Divisiones Capital Humano y Contable, en lo pertinente” (AA fs. 399). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación de la resolución impugnada. IV) A efectos de un correcto abordaje de la situación que se plantea en obrados, corresponde efectuar una breve reseña de las actuaciones administrativas relevantes. Así, emerge que por Resolución No. 0155/2014, de fecha 12 de marzo de 2014, el Banco de Seguros del Estado, autorizó el llamado a concurso interno de oposición, méritos y antecedentes para proveer un cargo vacante de supervisor administrativo operativo, ubicado en la Clase “Administrativa”, Subclase “Administrativos Operativos”, Nivel III Grado 2 (AA fs. 15). Las Bases del llamado dispusieron en el art. 8º y en el punto relativo a la Antigüedad lo siguiente: “D) Antigüedad en el Banco como presupuestado y/o contrato función pública…. Hasta un máximo de 15 puntos. Se otorgará 0,5 punto por año y/o fracción” (AA fs. 40). El Directorio aprobó las bases mencionadas con fecha 17 de setiembre de 2014 (AA fs.47) inscribiéndose la actora con fecha 20 de octubre de 2014 (AA fs. 81) lo cual fue ratificado por el Tribunal de concurso por Acta No. 4, de fecha 30 de octubre de 2014 en la cual se indica: “Una vez culminado el período de inscripción definitiva y conocido el número de 16 concursantes inscriptos, el Tribunal acuerda que la prueba de conocimientos se llevará a cabo el 29 de diciembre” (AA fs. 56). Continuando con el proceso de selección, el 28 de noviembre de 2014, por Acta No. 6, el Tribunal de Concurso deja constancia de las dificultades planteadas respecto del ítem “Antigüedad” y señala: “En tal sentido los delegados de los concursantes y los delegados gremiales argumentaron oportunamente su oposición a que solo se puntuara como antigüedad en el BSE, la calidad de funcionario presupuestado y/o de contrato de función pública, incluyéndose por mayoría la redacción de las Bases que se impugnan” (AA fs. 58). La prueba de conocimiento se realizó el 29 de noviembre de 2014 y con posterioridad, el 30 de diciembre de 2014, el Banco de Seguros del Estado dictó la Resolución No. 1025/2014. En virtud de la misma, se introdujeron modificaciones a las bases del concurso en lo que dice relación con el ítem “antigüedad” al disponer que en los concursos internos que se realicen, el cómputo por antigüedad en el instituto será aplicable a todos los funcionarios que ingresaron al Banco de Seguros del Estado bajo cualquier modalidad vinculante, que aporten a la Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias y estén en régimen de subordinación jerárquica. Para dicho cómputo se tendrá en cuenta la actividad previa permanente, ininterrumpida e inmediata a la condición de funcionario (AA fs. 84). Igualmente, en su numeral 2º se establece : “Dicha resolución será aplicable a los nuevos concursos o aquellos cuyas bases ya fueron aprobadas por Directorio pero aún no han sido notificadas a los concursantes a través de la inscripción definitiva” No obstante, el 6 de mayo de 2015, el Directorio por Resolución No. 233/2015, dispuso dejar sin efecto el numeral 2º de la Resolución de Directorio No. 1025/2014 de fecha 30 de diciembre de 2014 (AA fs. 85) que conforme fuera indicado, disponía la aplicación de dicha modificación para los concursos futuros. Con posterioridad, el Directorio, en sesión del 1º de julio de 2015, dictó el acto impugnado, designando para ocupar dos cargos concursados a los Sres. Walter Andrés TARUSELLI y Nadia BALADÓN ARRARTE y elaboró una lista de prelación con una vigencia de 24 meses, en la cual la actora ocupa el tercer lugar. Consta a fs. 90 la Actuación 24 15000 de la Gerencia General, en la cual se indica que “para la elaboración de las resultancias (archivo adjunto actuación 23) se tuvieron en cuenta las RD 1025/2014 y 233/2015 a efectos del cálculo de la antigüedad”. V) Asiste razón a la actora cuando denuncia como agravio la ilegítima aplicación retroactiva de la resolución No. 1025/2014 que modifica las bases de un llamado que ya estaba en proceso. En efecto, conforme señala con acierto la Oficina Nacional del Servicio Civil: “ (…) en cada convocatoria corresponde aprobar las Bases del llamado que fijan el proceso de selección a seguir, estableciendo las condiciones y requisitos a cumplir por los actores del proceso, atendiendo a las características de cada llamado y a la complejidad del perfil requerido. Las mismas constituyen una garantía tanto para los concursantes como para el Tribunal actuante, y en tal sentido es uno de los documentos que permite controlar la legalidad de todo el proceso. Por tanto, independiente del lugar en que hubiera resultado la accionante en la lista de prelación, a juicio de la suscrita, en el presente Llamado hubiera correspondido al cómputo de la antigüedad en la estricta forma establecida en las Bases del Llamado, y mantener el criterio ampliado de cómputo de antigüedad, aprobado en la Resolución No. 1025/2014 de 30 de diciembre de 2014, con efecto ex nunc, es decir para los nuevos concursos, o para aquellos cuyas bases habían sido aprobadas pero aún no notificadas, tal como se disponía en su numeral 2. Su derogación, y aplicación por tanto en un llamado ya iniciado, resulta en un cambio de las reglas dispuestas por la propia Administración, conocidas y aceptadas por los administrados al momento de presentarse al Llamado, y que debían regir el vínculo entre las partes. Todos los participantes del Llamado tienen igual derecho a que la Administración cumpla con el principio de seguridad jurídica y de debido procedimiento en el concurso, y las actuaciones de ambas partes deben ceñirse a los postulados de la buena fe. El estricto ajuste a las Bases del llamado cumple con el objetivo final de otorgar transparencia a todo el proceso” (fs. 346 y ss. infolios). Vale recordar, a este respecto, lo enseñado por el Prof. CAGNONI en relación con que el ajuste del obrar administrativo a las bases de un llamado es enteramente revisable, señalando que la regularidad del procedimiento exige que sean respetados tanto el Programa como las Bases. Explicita el autor, en tal sentido, que la Administración (y también este órgano jurisdiccional, con matices) no tiene facultades para revisar el juicio o calificación de la idoneidad técnica o profesional de los aspirantes, pero conserva plenamente sus facultades para revisar si se ha realizado una interpretación correcta de las bases, respetando el principio básico de igualdad entre los participantes. En suma, si se ha actuado de acuerdo con las normas legales y reglamentarias (Cf. CAGNONI, José: “El ingreso por concurso a la Administración” en AA. VV.: “Cuadernos - Estudios de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177). Asimismo, ha considerado el Tribunal en múltiples casos, recogiendo la opinión de SAYAGUÉS LASO, que “(...) no puede caber duda sobre que la Administración debe respetar estrictamente las normas que regulan los procedimientos del concurso y que los participantes tienen derecho a exigir su cumplimiento” (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, 4ª Edición; pág. 288/289). A estar a las bases del Llamado, se advierte que tomando la fecha de ingreso de los concursantes sin aplicar lo establecido por la RD No. 1025/2014 de 30 de diciembre de 2014, si bien el resultado final no haría variar las designaciones realizadas que recayeron en los funcionarios BALDÓN (76,05 puntos) y TARUSELLI (72,93); la actora quedaría en primer lugar en el orden de prelación con 71,99 puntos y claramente en una mejor posición en el “ranking”, lo cual determina una posibilidad mayor de acceder al cargo. Sobre la posibilidad de introducir modificaciones en las bases del concurso, se ha expuesto que solo sería posible en circunstancias en que hechos supervinientes lo justificaran, siempre que el interés público lo requiriera, que no se alterara la igualdad de los concursantes y que las mismas se formularan antes de iniciarse las pruebas (Cf. Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez en Manual de Derecho de la Función Pública , FCU, p. 146, 1986); extremos que no surgen acreditados en autos. En la emergencia, la modificación introducida por la Administración, supone violentar las bases más elementales de cualquier procedimiento competitivo, como lo es el respeto irrestricto a las bases del llamado y la imposibilidad de variar sobre la marcha las reglas de juego sin el consentimiento de los postulantes. Por otra parte, no puede atribuirse a la actora la omisión de resistir las resoluciones del Directorio No. 1025/2014 y 233/2015 ya que dichos actos, al no haberle sido notificados al interesado, no desplegaron sus efectos sobre su esfera jurídica, porque la notificación del acto administrativo constituye un requisito de eficacia y es, desde ese momento que está en condiciones de conocer la decisión de la Administración. En definitiva, la Administración, con su proceder, pretendió - ilegítimamente- introducir una modificación a las bases del Llamado alterando las pautas inicialmente establecidas, para lo cual no posee discrecionalidad sino que está obligada a respetar el camino previsto en aquéllas. La referida conducta, no solo vulneró las bases del Concurso sino también los principios de certeza y de seguridad jurídica que inspiran los procedimientos administrativos y en especial, los de carácter competitivo. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Ampárase la demanda y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora, demandada y terceritas, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno. Oportunamente, repóngase la tributación correspondiente, devuélvanse antecedentes y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).