Sentencia Definitiva N° 363/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de junio de 2022. No. 363 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CORRALES, NICOLAS Y OTROS con ESTADO, MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGIA Y MINERIA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 471/2019). RESULTANDO : I) Los comparecientes dedujeron demanda anulatoria contra “la Resolución de la Ministra de Industria, Energía y Minería, por la cual se autorizó el llamado a concurso público y abierto, de oposición y méritos para la contratación de tres (3) choferes, escalafón E, grado 06, denominación “Oficial IV”, para desempeñarse en la Unidad Ejecutoria 007, Dirección Nacional de Minería y Geología” (fs. 19, infolios). En su acto de proposición inicial relataron que son funcionarios presupuestados del Ministerio de Industria, Energía y Minería desde el mes de mayo del año 2015, pertenecientes al Escalafón E, Grado 1, Denominación “Oficial IX”, serie “chofer”. En el mes de setiembre de 2018, tomaron conocimiento a través del portal de URUGUAY CONCURSA de la realización de un llamado público y abierto, a los efectos de la contratación de tres choferes para la Unidad Ejecutoria 007, Dirección Nacional de Minería y Geología), en donde dos de los accionantes desempeñan funciones. Como antecedente de dicho llamado, indicaron que se había realizado un concurso interno de ascensos al amparo del artículo 49 de la ley Nº 18.719, llamado que se dispuso por Resolución del MIEM de 12 de setiembre de 2017, que no les fue notificada a través del correo institucional como había ocurrido con otros concursos. Esta convocatoria fue declarada desierta por Resolución del 7 de diciembre de 2017, hecho que motivó el posterior llamado a concurso público y abierto. En este contexto, los actores destacan que tanto al momento del dictado de la Resolución que dispuso el llamado a concurso de méritos y antecedentes entre los funcionarios del Inciso 08, como al momento en que se dictó la Resolución impugnada por la cual se autorizó un llamado público y abierto, ya se encontraba en vigencia la Ley Nº 19.121, de 20 de agosto de 2013. En necesaria síntesis, sostienen que el acto cuya nulidad demandan es contrario a la regla de derecho debido a que: i) el mismo fue dictado sin ajustarse al artículo 55 de la Ley Nº 19.121, norma que establece el procedimiento que debe seguir la Administración. Se pasaron por alto dos de las etapas correspondientes y después de declarar desierto el primer “concurso de ascenso” se recurrió directamente al llamado público y abierto, dándole la oportunidad a personas ajenas a la Administración a ingresar a la función pública con un grado cinco veces superior al grado que ostentan sus propios funcionarios presupuestados, en violación a su derecho al ascenso y al principio de igualdad; ii) la Resolución de 12 de setiembre de 2017, que dispuso el llamado a concurso de méritos y antecedentes entre los funcionarios del Inciso 08, adoleció de los siguientes vicios: a) no les fue notificada; b) se fundó en normas que no eran las vigentes a ese momento (Ley Nº 18.719, de 27 de diciembre de 2010 y su Decreto Reglamentario Nº 277/2011, de 4 de noviembre de 2011); y c) las bases del llamado y la descripción de los perfiles de cargos a proveer no se encontraban debidamente motivadas; iii) el procedimiento de provisión de vacantes seguido por el demandado nació viciado de irregularidades de tanto de forma como de mérito. Prueba de ello es el hecho que con posterioridad a ser declarado desierto el llamado a concurso de méritos y antecedentes (Resolución de 7 de diciembre de 2017) no se realizó la segunda convocatoria a concurso de ascenso con la exigencia de un año de antigüedad, ni tampoco la convocatoria a los funcionarios de todos los Incisos de la Administración Central, tal como lo establece el artículo 55 de la Ley Nº 19.121; iv) al tiempo en que se realizó el llamado a concurso, en el mes de setiembre de 2017, ya se encontraban presupuestados y ya contaban con más de dos años de antigüedad para poder participar y es errónea la respuesta que le dio el Área de Gestión y Desarrollo Humano del MIEM a la consulta que le fuera formulada. En definitiva, solicitaron la nulidad del acto impugnado (fs. 19 a 25 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Estado, Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria, Energía y Minería-el Dr. Sebastián López, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Surge de los antecedentes administrativos que la Administración dio cumplimiento a todas las etapas del procedimiento que están previstas en la normativa, lo cual determina que los agravios planteados por los accionantes no resulten de recibo. En el informe del Departamento de Gestión y Desarrollo Humano se detallaron cuáles fueron las etapas que se llevaron a cabo para realizar el llamado a concurso de ascenso, que posteriormente resultó desierto y dio lugar al llamado a concurso de ingreso (fs. 1182, A.A.). Tal como surge acreditado, todas las instancias fueron debidamente anunciadas mediante su publicación en la Intranet del Ministerio (fs. 1182, A.A.). El llamado a concurso de ascenso se declaró desierto por ausencia de postulantes. En función de ello se procedió al llamado a concurso de ingreso, cumpliendo con las formalidades debidas. No se violentó el derecho a la igualdad, ni al ascenso y no se puede responsabilizar a la Administración de la omisión de los actores de postularse al concurso de ascenso en caso que consideraran que cumplían con los requisitos del llamado. El dictado de la Resolución del año 2017, fue consecuencia de evaluaciones de los años 2010, 2011, 2012 y 2013, así como la existencia de vacantes a diciembre de 2015 (fs. 80 y 84, A.A.). Esto fue lo que se contestó por parte de Recursos Humanos del MIEM en el mail de 6 de setiembre de 2018 y que adjuntaron los comparecientes. En el año 2017, la Administración dio por finalizado un procedimiento que había comenzado en el 2014 y por el que no tenía la obligación de modificar los requisitos de ingreso. Los actores no reunían los requisitos para postularse. Uno era el requisito de antigüedad y el otro, el de contar con un mínimo de dos evaluaciones de desempeño al 31 de diciembre de 2013 (fs. 1184, A.A.). En otro orden, podrá verse que la Resolución que causa agravio a los actores, que nunca recurrieron, es la de fecha 12 de setiembre de 2017, que dispuso el llamado interno y no es la atacada en autos. La aseveración de que existían normas que no eran las vigentes en la materia al momento del dictado de la misma no es de recibo. El artículo 49 de la Ley Nº 18.719 y el Decreto Reglamentario Nº 377/2011, no se encuentran expresamente derogados, a la vez que no son contradictorios sino complementarios de lo dispuesto en los artículos 53 al 55 de la Ley Nº 19.121. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 31 a 34 vto.). III) Por decreto No. 7289/2019 (fs. 36) se dispuso la apertura a prueba sin que las partes hayan producido alguna, tal como surge de la certificación obrante a fs. 42. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 45-49 y fs. 52, respectivamente). V) Por dictamen Nº 341/2020, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicitó se recabar la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 55), la que se pronunció por la confirmación del acto impugnado (fs. 66 a 67). Seguidamente, por dictamen Nº 372/2021 el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se expidió en idéntico sentido al de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 71). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 73). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución impugnada se emitió el 16 de agosto de 2018 (fs. 2 a 2, infolios y fs. 556 a 557, pieza III), en carpeta verde de 1217 fojas, A.A.) y no fue notificada personalmente, ni publicada en el Diario Oficial. El 1º de noviembre de 2018, los actores interpusieron recursos de revocación y jerárquico en subsidio y alegaron que al no haber existido notificación personal, ni haberse constatado la existencia de publicación en el Diario Oficial la recurrencia podía ser deducida en cualquier momento (fs. 4 a 7, infolios). Sin perjuicio que la demandada no formuló ningún cuestionamiento sobre el particular, corresponde que el Tribunal releve de oficio el cumplimiento del presupuesto procesal de agotamiento de la vía administrativa, según lo dispuesto por el artículo 67 del Decreto - Ley Nº 15.524. La cuestión surge en virtud de que, sin perjuicio de que la Resolución impugnada no fue notificada personalmente, ni publicada en el Diario Oficial, por correo electrónico de 6 de setiembre de 2018, uno de los actores formuló una consulta a una funcionaria del Área de Gestión y Desarrollo Humano del MIEM en los siguientes términos: “Buenas tardes Ivonne, espero te encuentres bien. Es de mi interés realizarte una consulta respecto al llamado vigente que se encuentra publicado en Uruguay Concursa, donde se convoca 3 puestos de Chofer, Escalafón E, Grado 06 (0134/2018). Mi inquietud refiere al motivo por el cual se encuentran convocando personal Grado 6, habiendo en esta UE funcionarios con Grado 1, sin habernos brindado previamente la posibilidad de ascenso. Agradezco puedas brindarme una respuesta” (fs. 18, infolios y fs. 1143, pieza V), A.A.). Dicho correo fue respondido en la misma fecha, indicándole al destinatario que en el anterior llamado no contaban con la antigüedad suficiente y que el actual llamado era público y abierto. Así, pues, siendo que los recursos se interpusieron el 1º de noviembre de 2018, corresponde examinar si con esta respuesta se verificó un pleno conocimiento de la integralidad acto impugnado por parte de los accionantes puesto que, de ser así, la vía administrativa no habría sido correctamente agotada. En este sentido, cabe recordar, la jurisprudencia de la Corporación, que ante casos en los que se desprende la existencia de un previo conocimiento de la integralidad del acto impugnado concluye que no resulta posible la interposición de los recursos administrativos “en cualquier momento” (véase en este sentido, sentencias Nº 162/2020, 174/2020, 201/2020, 262/2020, 272/2020, 284/2020, 522/2020, 641/2020 y 235/2021, entre otras). Esta solución se ha sostenido básicamente en supuestos en los que durante muchos años se aplicó un determinado acto al afectado, extremo que ha llevado a concluir en el pleno conocimiento de la integralidad del acto y la imposibilidad de recurrirlo en cualquier momento. En esta línea de razonamiento, puede convocarse lo expresado por la Corporación en sentencia Nº 162/2020 , en la cual se advirtió: “(…) no puede soslayarse que la parte actora tuvo pleno conocimiento de la volición resistida al serle aplicado el régimen que cuestiona, desde el inicio de su actividad, por espacio de muchos años, sin que el mismo fuera objetado. En su mérito, no resultan de recibo las argumentaciones realizadas por la parte actora en el entendido de que el “conocimiento informal” del acto, en la especie, habilita la recurrencia administrativa en cualquier momento (…)” (la negrilla no está en el original). Ahora bien, bajo estos postulados, y a la luz de las circunstancias que rodean el caso concreto, el Tribunal no advierte que haya existido pleno conocimiento de la integralidad del acto administrativo impugnado. El actor Nicolás Corrales consultó respecto de los motivos del llamado publicado, porque anteriormente, ni él, ni los co - actores habrían tenido conocimiento del llamado interno. Y la consulta que formuló fue evacuada de forma tal que no permite concluir que se haya tenido pleno conocimiento integral del acto. Ante un caso análogo, la Sala analizó: “La cuestión radica en definir si la notificación realizada por mail a la Sra. Aprile, el 13 de julio de 2017, fue correcta o incorrecta. Si la respuesta a esa pregunta es la planteada en último término, entonces habrá que concluir que asiste razón a la actora cuando alega que la notificación realizada respecto al resultado final del concurso fue el 13 de julio de 2017, pero al carecer de los criterios de selección no podía esgrimir sus defensas. Surge que el 17 de julio de 2017, se notificó por ese medio, estableciendo que no estaba de acuerdo con los criterios establecidos que le fueron proporcionados en el e-mail adjunto. El artículo 143 del Decreto N° 500/1991 establece que, en ningún caso, el conocimiento informal del acto lesivo por parte del interesado suple a la notificación personal o a la publicación en el Diario Oficial, por lo que no hace correr el cómputo del plazo para recurrir” (sentencia Nº 404/2018) (la negrilla no está en el original). En definitiva, por los fundamentos expresados, el Colegiado considera que en el sub - examine los actores no tuvieron pleno conocimiento integral del acto impugnado previo a su notificación, todo lo cual conduce a concluir que la interposición de los recursos se realizó en forma tempestiva. El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 27 de mayo de 2019. La demanda se presentó el 8 de agosto de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 26). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución confirmatoria sustentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 66 a 67) y el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 71), por los fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, corresponde precisar que el objeto del proceso se circunscribe exclusivamente a los agravios y defensas ensayadas en torno a la Resolución impugnada en autos, mediante la cual la Ministra de Industria, Energía y Minería dispuso: “Autorízase el llamado a concurso público y abierto de oposición y méritos para la contratación de tres (3) Choferes, Escalafón E, Grado 06, Denominación “Oficial IV”, Serie “Chofer·, para la Unidad Ejecutoria 007 Dirección Nacional de Minería y Geología, mediante la modalidad de provisoriato” (véase la Resolución de 16 de agosto de 2018, a fs. 2, infolios y a fs. 556 a 557, pieza III), en carpeta verde de 1217 fojas, A.A.). Ello determina que deban entenderse fuera del espectro de la controversia, y por ende del análisis de juridicidad que efectúa el Tribunal en esta instancia, todas aquellas cuestiones vinculadas a la Resolución que dispuso el anterior llamado y a la Resolución que a la postre lo declaró desierto (véanse la Resolución del MIEM de 12 de setiembre de 2017, de fs. 14 a 14 vto., infolios y de fs. 520 a 521, pieza III), A.A. y la Resolución del MIEM de 7 de diciembre de 2017, de fs. 16 a 16 vto., infolios y de fs. 522 a 523, pieza III), A.A.). En efecto, dichas Resoluciones constituyen actos firmes, respecto de los cuales no surge -ni fue alegado- que se haya deducido impugnación alguna. Al respecto, conviene recordar la definición de acto firme dada por Cajarville: “es aquel que no admite impugnación alguna, ni en vía administrativa ni jurisdiccional. Un acto adquiere esa firmeza, en nuestro Derecho, cuando ha transcurrido el plazo de interposición de los recursos administrativos sin que se presentaran , o habiéndose agotado la vía administrativa no se ha promovido la acción de nulidad dentro del plazo debido, o interpuesta se ha fallado confirmando el acto” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, ediciones Idea, 1997, p. 55) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En similar sentido, Rotondo señaló: “el acto resulta firme en las siguientes situaciones: a) si no se lo recurre dentro del plazo de diez días corridos, lo que da lugar al acto consentido; b) si no se acciona de nulidad en el plazo correspondiente (60 días), luego de la notificación del acto definitivo expreso o, en su caso, de la configuración de la denegatoria ficta; c) si el TCA confirma el acto, en cuyo caso la firmeza coincide con la cosa juzgada de la sentencia” (Cf. Felipe Rotondo Tornaría, “Manual de Derecho Administrativo”, op. cit. p. 354) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Pues bien, ello fue lo que sucedió en el casus respecto de la Resolución que dispuso el llamado a concurso por ascenso dentro del Inciso y la que luego lo declaró desierto, las que no integran el objeto del presente proceso. III) Sentado lo anterior, el cerno del pleito estriba básicamente en determinar si la Resolución del MIEM que autorizó el llamado abierto a concurso de oposición y méritos que se procesa en autos se dictó en violación a la regla de derecho establecida por el artículo 55 de la Ley Nº 19.121, o si, por el contrario, resultó acorde con la normativa vigente. En este sentido, la Corporación coincide con el dictamen de la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil, en cuanto concluye que: “La convocatoria a llamado a concurso público y abierto que realizó la Administración mediante la Resolución impugnada no es contraria a la regla de derecho. Se realizó de acuerdo a la normativa vigente en ese momento. En efecto, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 101 de la Ley Nº 19.121 de 20 de agosto de 2013 (Estatuto del Funcionario Público) hasta que no se implante en cada Inciso el nuevo sistema de carreras previsto en el Estatuto, “los funcionarios públicos de la Administración Central, continuarán rigiéndose por las normativas vigente del sistema actual de carrera” Ello implica que, los procesos de concurso para proveer vacantes y las etapas de ingreso a la función pública por las que debe regirse la Administración Central, son las previstas en la ley Nº 18.719 y su Decreto reglamentario Nº 377/011, tal lo efectuado por la DINAMIGE con respecto al ingreso de choferes que nos ocupa ” (fs. 64 vto. a 65, infolios) (la negrilla no está en el original). Al respecto, cabe destacar que el artículo 101 de la Ley Nº 19.121 estableció lo siguiente: “(Desaplicaciones). A partir de la vigencia de la presente ley no serán de aplicación todas aquellas disposiciones generales o especiales que se opongan o que sean contrarias a lo dispuesto por esta. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior y hasta que se implante en el Inciso respectivo el nuevo sistema de carrera previsto en el presente Estatuto, los funcionarios públicos de la Administración Central, continuarán rigiéndose por las normas vigentes del sistema actual de carrera” (la negrilla no pertenece al texto original). Es por ello, que, al no haberse implantado el nuevo sistema de carrera al momento del último llamado para la provisión de vacantes, resultaba de aplicación para el Inciso lo previsto en los artículos 49 y 50 de la Ley Nº 18.719: Artículo 49 “(…) Las convocatorias a concursos de ascensos que realicen los organismos de la Administración Central, deberán ser publicadas en el portal del Sistema de Reclutamiento y Selección de Personal de la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC), durante todo el período de inscripción dispuesto para el llamado, por un período no inferior a quince días, sin perjuicio de la publicidad específica que debe realizar cada organismo. La omisión del cumplimiento de la obligación dispuesta en el inciso precedente constituirá falta grave. De resultar desierto el concurso, la referida vacante podrá proveerse por el procedimiento de ingreso previsto en la presente ley (…).” Artículo 50: “El ingreso a la función pública en los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional se regirá por las disposiciones contenidas en el presente artículo. La designación de personal del Poder Ejecutivo en los escalafones del servicio civil, deberá realizarse cualquiera sea el origen de los fondos empleados para ello, previo pronunciamiento favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC). El organismo solicitante comunicará previamente a la ONSC las necesidades de personal que motivan la solicitud, así como la descripción y requisitos del cargo o función a ser provista. Dentro de los diez días hábiles de recibida la solicitud, la ONSC informará si en el registro de personal a redistribuir existen funcionarios que reúnan los requisitos solicitados. En caso afirmativo, propondrá la redistribución de ese personal, la que se realizará de conformidad con las normas vigentes. De no existir en el registro de personal a redistribuir personas que cumplan con el perfil requerido, el organismo solicitante podrá proceder a la provisión de la totalidad de las vacantes, convocando a interesados mediante concurso, a través del Sistema de Reclutamiento y Selección de los recursos humanos de la ONSC. Se entiende por vacantes de ingreso las que se encuentren en el último nivel del escalafón correspondiente o aquéllas que habiéndose procedido por el régimen del ascenso no se hubieran podido proveer. El personal ingresado al amparo de este artículo se desempeñará en régimen de contrato, durante un período de dieciocho meses, a cuyo término y previa evaluación satisfactoria de su desempeño, será incorporado a un cargo presupuestado del escalafón respectivo. Dicha contratación se financiará con los créditos habilitados para ocupar las vacantes a proveer en forma definitiva una vez superado el período y la evaluación mencionada, pudiendo ser rescindida en cualquier momento por resolución de la autoridad competente. A los efectos de evaluar al provisoriato se designará un tribunal, el que se conformará con tres miembros titulares con sus respectivos suplentes: un miembro designado por el jerarca de la unidad ejecutora o quien lo represente; el supervisor directo del aspirante y un representante de la Oficina Nacional del Servicio Civil. En todos los tribunales habrá un delegado propuesto por la Confederación de Organizaciones de Funcionarios del Estado como veedor. Transcurrido el plazo del inciso anterior y previa evaluación, el funcionario será incorporado en un cargo presupuestado. La no aprobación de la evaluación determinará la rescisión automática del provisoriato. La ONSC reglamentará el sistema de evaluación. En ningún caso la presupuestación prevista en el presente artículo podrá significar lesión de derechos funcionales ni costo presupuestal. A partir de la vigencia de la presente ley, no serán de aplicación para los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional las disposiciones contenidas en los artículos 5° del Decreto Ley N° 10.388, de 13 de febrero de 1943, 8° y 9° del Decreto Ley N° 14.985, de 28 de diciembre de 1979, y 1° de la Ley N° 16.127, de 7 de agosto de 1990, en la redacción dada por el artículo 30 de la Ley N° 16.697, de 25 de abril de 1995, y con las modificaciones introducidas por los artículos 11 de la Ley N° 17.930, de 19 de diciembre de 2005, y 93 de la Ley N° 18.651, de 19 de febrero de 2010. Derógase el artículo 12 de la Ley N° 18.172, de 31 de agosto de 2007, en la redacción dada por el artículo 9° de la Ley N° 18.362, de 6 de octubre de 2008.” Dicho entendimiento lo vino a ratificar el artículo 20 de la Ley Nº 19.924, de 18 de diciembre de 2020, que derogó, entre otros, el artículo 55 de la Ley 19.121, disponiendo lo siguiente: “La Oficina Nacional del Servicio Civil diseñará e implementará un sistema de carrera en el ámbito de la Administración Central, de aplicación gradual, que contemplará un nuevo sistema escalafonario basado en ocupaciones, sin perjuicio de lo establecido en la Ley N° 18.508, de 26 de junio de 2009. El nuevo sistema de carrera administrativa deberá asegurar a cada funcionario el derecho al ascenso y la mejora funcional asociada al mismo. El nuevo sistema de carrera no será aplicable a los regímenes estatutarios especiales. Hasta tanto se implemente el nuevo sistema, será de aplicación el sistema escalafonario previsto en la Ley N° 15.809, de 8 de abril de 1986, y sus modificativas. Deróganse el artículo 7° de la Ley N° 18.996, de 7 de noviembre de 2012, y los artículos 34 y 36 al 55 de la Ley N° 19.121, de 20 de agosto de 2013” (la negrilla no pertenece al texto original). De esta forma, al amparo de la remisión realizada en el artículo 101 de la Ley Nº 19.121, la Administración se adecuó al procedimiento previsto para la provisión de vacantes. Y por consecuencia, tampoco hubo en dicho proceder ninguna violación al derecho al ascenso, ni al principio de igualdad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)