Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 355/2022
2 de junio de 2022
- Ficha (IUE)
- 45/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 2 de junio de 2022.
No. 355
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“Monte Carlo TV con Poder Ejecutivo. Acción de Nulidad” (Ficha No.
45/2020)
RESULTANDO :
I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 160/019 de 5 de junio de 2019, que reglamentó diversos aspectos de la ley Nº 19.307 de 29 de diciembre de 2014, denominada “Ley de Medios”.
Como vicio de forma se señaló que, pese a realizarse consulta sobre la reglamentación a la Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual (CHASCA), dicha Comisión se encontraba deficientemente integrada, ya que faltaba el representante de la Asamblea General.
Así, a criterio del accionante, el vicio formal determina la nulidad integra del Decreto.
Además del agravio formal, refirió a una serie de ilegitimidades sustantivas respecto de diversos artículos de la norma en cuestión; a saber:
los artículos 9, 23, 24, 25, 26, 33, 34, 56 y siguientes, 68 y siguientes, y 84 y siguientes.
En necesaria síntesis del planteo de la actora, cabe señalar que, esencialmente, se argumentó que la reglamentación excede el marco legal habilitante.
En su mérito, requirió la anulación del acto impugnado.
II) Emplazada en forma la Administración (fs. 62), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria.
Así, en breve resumen, descartó los vicios formales invocados, en tanto la CHASCA sesionó con el quorum y mayorías legalmente requeridas, por lo que la falta de un integrante no determina la nulidad de lo resuelto por la referida Comisión.
Por su parte, en lo que refiere a los agravios sustantivos, defendió el ajuste legal de la norma objeto de impugnación.
En suma, requirió que sea desestimada la demanda y confirmado el Decreto cuestionado.
III) Abierta la causa a prueba (decreto Nº 3.522 de 27 de julio de 2020, fs. 82), fue diligenciada la prueba propuesta por las partes, que fue debidamente agregada y certificada (fs. 134).
IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden (de fs. 137 a 141 constan los alegatos de la actora y fs. 144 a 146 figuran los alegatos de la demandada).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante dictamen Nº 442/2021 de 26 de agosto de 2021 (fs. 149 a 151) se pronunció por la solución confirmatoria.
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se explicitarán.
III) En lo que refiere a los agravios esgrimidos por la actora y a su refutación por la Administración, importa señalar que la Corporación ha analizado la legitimidad del Decreto objeto de impugnación (así sentencia Nº 235/2022).
En primer término, en cuanto al vicio formal invocado, consistente en la deficiente integración de la CHASCA, el Colegiado en términos plenamente reproducibles en obrados, en la citada sentencia Nº 235/2022, señaló: “El artículo 80 de la Ley No. 19.307, reguló la integración de la CHASCA y dice así: “(Integración).- La Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual estará integrada por los siguientes diecisiete representantes honorarios : un representante del Ministerio de Industria, Energía y Minería, quien la presidirá; un representante del Ministerio de Educación y Cultura; un representante de la Universidad de la República; un representante rotativo de las universidades privadas reconocidas que posean las carreras de comunicación; dos representantes de los titulares de servicios de comunicación audiovisual comerciales; dos representantes de los titulares de servicios de comunicación audiovisual comunitarios; dos representantes de los trabajadores de los servicios de comunicación audiovisual; dos representantes de la industria de producción de contenidos audiovisuales; tres representantes de las organizaciones no gubernamentales que tengan como finalidad el estudio, promoción y defensa de la libertad de expresión, los derechos de niños, niñas y adolescentes, las mujeres y la eliminación de todas las formas de discriminación; un representante del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay y un miembro no Legislador designado por la Asamblea General, todos ellos con sus respectivos suplentes.” (la negrilla no pertenece al texto original).
En tanto, el artículo 82 de la Ley No. 19.307, legisló sobre el funcionamiento del referido órgano asesor en los siguientes términos:
“(Funcionamiento).- La Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual (Chasca) elaborará de acuerdo con lo previsto por el literal A) del artículo anterior su propio reglamento de funcionamiento interno, debiendo considerar que el quórum mínimo para funcionar no será inferior a seis miembros ; que en ausencia del representante del Ministerio de Industria, Energía y Minería, la presidencia será ejercida por el representante del Ministerio de Educación y Cultura; que los informes que elabore haciendo constar sus observaciones serán fundados; que si estos no resultan de la opinión unánime de sus miembros deberá entregarse el informe correspondiente a la mayoría acompañado de el o los informes de la o las minorías, y que en caso de empate el presidente tendrá voto doble.
El reglamento de funcionamiento interno también determinará la frecuencia con que se realizarán sesiones, las cuales se documentarán mediante acta.
El Consejo de Comunicación Audiovisual proveerá el presupuesto y los recursos humanos, administrativos y técnicos necesarios para el funcionamiento de la Chasca” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En el casus, es un hecho no controvertido que la designación del representante y suplente de la Asamblea General previsto por el artículo 80 de la Ley No. 19.307 no se verificó, extremo que lleva a la pretensora a concluir en la no integración de la CHASCA y en la nulidad del Decreto impugnado.
En coincidencia con la demandada, la Ley no dispuso que la CHASCA deba funcionar con la totalidad de sus integrantes, sino que simplemente previó su integración (artículo 80) y los criterios generales para su funcionamiento (artículo 82), estableciendo el correspondiente quórum mínimo a tales efectos.
Así las cosas, la falta designación del miembro representante de la Asamblea General no puede operar como un obstáculo que impida el normal funcionamiento de la CHASCA y mucho menos un vicio de forma que irrogue de nulidad el Decreto impugnado” (los destacados son del original).
IV) Por su parte, en lo que refiere a los agravios sustantivos, importa remitir nuevamente a los análisis contenidos en la mentada sentencia Nº 235/2022 en tanto resultan de íntegra aplicación en la especie.
Al respecto, la aludida sentencia consignó: “En cuanto a los vicios de fondo, que tienen como común denominador el constituir apartamientos de la Ley No. 19.307, corresponde examinar si en los artículos del Decreto 160/2019 identificados por la accionante se transgredieron los límites trazados por dicha Ley, o si, por el contrario, se trató de disposiciones reglamentarias que forman parte de un Reglamento de Ejecución de esta.
Al abordar esta temática, el Tribunal ha expresado en sendos pronunciamientos ( sentencias No. 476/2020, 494/2020, 496/2020, 531/2020, 539/2020, 730/2020, 234/2021 y 401/2021 ) que “ Como todo “reglamento de ejecución”, este debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley misma que desarrolla; al mismo tiempo que no puede incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar esos fines (Cf. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA - Tomás-Ramón FERNÁNDEZ : “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, págs. 229 y ss.); o como expresa GUARIGLIA “...el reglamento de ejecución debe ser siempre el complemento indispensable de la ley que desarrolla, de donde debe incluir solamente lo indispensable para asegurar la correcta aplicación de la ley ” (Cf. GUARIGLIA, Carlos; “Relaciones entre la Ley y el Reglamento”, ADA, Tomo III, págs. 219-220).
No obstante, si bien el reglamento de ejecución de la Ley se encuentra estrictamente subordinado a ella , al decir del Maestro SAYAGUÉS “tiene un campo de acción relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal , especialmente cuando la ley sólo consagra las normas fundamentales . Así, admítase que por vía reglamentaria pueden establecerse formalidades o requisitos , no previstos en la ley , pero necesarios para asegurar su cumplimiento , o definirse palabras usadas por el legislador y cuyo alcance conviene precisar a fin de evitar dudas.” (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", T.I, págs. 130-131).” (la negrilla no está en el original).
Desde un ángulo complementario, también se ha afirmado que “El reglamento de ejecución de ley , como enseña CAJARVILLE: “…se dicta con el motivo de que existe una ley a ejecutar y con la finalidad de ejecutarla; para decirlo con las palabras de nuestra Constitución, con la finalidad de ejecutarla y hacerla ejecutar .” (CAJARVILLE, Juan Pablo:
“Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”, en Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 471).
(…) Como señala CAJARVILLE, atendiendo a la materia , hay todo un ámbito de materias excluido de la potestad reglamentaria , como potestad de normación inicial : la reserva de ley , que puede esquematizarse en los siguientes rubros : la limitación de los derechos , deberes y garantías de los habitantes y de los ciudadanos (Conf. CAJARVILLE, Juan Pablo:
“Relaciones entre…”, cit., especialmente pág. 484).” (sentencia Nº 545/2014) (la negrilla y el subrayado no están en el original) (en similar sentido puede verse la sentencia No. 216/2020).
En esta línea de análisis, se ha precisado: “Para dilucidar si el texto reglamentario colide o no con la ley cuya ejecución procura asegurar debe juzgarse según un criterio de razonabilidad (Cf.
CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Reglamento de ejecución de Ley:
concepto y contenido legítimo”, Revista CADE, Doctrina & Jurisprudencia, T. 3, Octubre de 2009, págs. 71 y siguientes)” (sentencia No. 421/2017 y 479/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original) (en similar sentido pueden verse sentencias No. 518/2015, 49/2016, 259/2016, 325/2016, 388/2017 y 421/2017, entre otras).
Desde las anunciadas perspectivas de análisis asentadas en la dogmática y adoptadas por la Corporación, no se observa que el Poder Ejecutivo se haya extralimitado en su potestad reglamentaria, todo lo cual será analizado específicamente para cada uno de los artículos cuestionados por la pretensora.
V) Comenzando por el artículo 9 del Decreto, se agravió que este excluyó a los medios de comunicación y agregó otros sujetos que no están previstos en esta, como por ejemplo “los creadores autorales”.
El Tribunal no repara que la introducción de los “creadores autorales” suponga una extralimitación del Decreto a la Ley No. 19.307.
La norma a reglamentar protege de manera general todos los medios de comunicación, dentro de los cuales corresponde incluir a los comunicadores titulares, a los periodistas y a todo otro trabajador de los servicios de comunicación audiovisual. El detalle efectuado a este colectivo de trabajadores por el Decreto no supone por ello un desborde a lo establecido por la Ley.
Por otro lado, asiste razón a la demandada cuando señala que el artículo 16 de la Ley de Medios se enmarca en la protección de los medios de comunicación, junto a los artículos 14 (“libertad de expresión e información”) y 15 ( “prohibición de censura previa” ), que refieren a los titulares, los periodistas y los demás trabajadores de los servicios de comunicación audiovisual.
En definitiva, se coincide con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto advierte que “La norma legal que se denomina “independencia de los medios de comunicación”, protege de manera general a todos los medios de comunicación, a los comunicadores titulares, a los periodistas y a todo otro trabajador de los servicios de comunicación audiovisual.
La norma reglamentaria detalla al colectivo de trabajadores, sin que ello suponga una extralimitación de lo genérico establecido en la ley.” (fs. 66 vto.) (la negrilla no está en el original).
(…)
VII) En tercer lugar, la accionante cuestionó que los artículos 23, 24 y 25 del Decreto limitaron de forma injustificada las alternativas previstas en la Ley para cumplir con la obligación legal consagrada en su artículo 36. En este sentido, se señala que la Ley refiere a “subtitulado, lengua de señas o audiodescripción”. A su entender, el Reglamento limitó de forma absolutamente ilegal lo previsto en la Ley ya que refiere únicamente al lenguaje de señas.
El artículo 36 de la Ley No. 19.307, reguló la accesibilidad de las personas con discapacidad auditiva y visual de la siguiente manera:“(Accesibilidad de personas con discapacidad auditiva y visual) .-
Los servicios de televisión abierta, los servicios de televisión para abonados en sus señales propias, y las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean distribuidas por servicios para abonados , deberán brindar parte de su programación acompañada de sistemas de subtitulado, lengua de señas o audiodescripción , en especial los contenidos de interés general como informativos , educativos, culturales y acontecimientos relevantes.
El Poder Ejecutivo, asesorado por el Consejo de Comunicación Audiovisual, fijará la aplicación progresiva y los mínimos de calidad y cobertura exigibles para el cumplimiento de estas obligaciones.” Los artículos 23 a 25 del Decreto impugnado consisten en manifestaciones de la facultad de aplicación progresiva que por vía legal se le confirió al Poder Ejecutivo para la fijación de los mínimos de calidad y cobertura exigibles.
En ellos no se establece nada opuesto o que escape a las posibilidades que la Ley brinda al Administrador para su regulación.
En el artículo 23 se reglamentó uno de los mecanismos previstos por la norma legal como lo es la lengua de señas, pero ello es sin perjuicio de otros mecanismos que puedan establecerse en el futuro.
Según explica la Administración, se optó por comenzar con este sistema en virtud que requería la inversión o uso de nuevas tecnologías y se limitó las coberturas de esta obligación sólo para los servicios de televisión abierta ubicados en Montevideo porque se entendió que los medios del Interior podrían presentar mayores dificultades para cumplir con dicha obligación, todo lo cual se ajusta a los parámetros de razonabilidad requeridos por la doctrina especializada relacionada en el Considerando IV) ut supra de la presente.
Por otro lado, se comparte con la demandada que el listado establecido en el artículo 36 de la Ley No. 19.307 no es taxativo y los programas deportivos están dentro de la parte de la programación de interés general que debe ser acompañada por sistemas de subtitulados, lengua de señas o audio descripción, todo lo cual permite desestimar los planteos que al respecto esgrimió la pretensora” (los resaltados corresponden al original)
V) En autos también se postuló la ilegitimidad del art. 26 del citado Decreto Nº 160/019 que, bajo la denominación:
“Incumplimiento de las obligaciones” establece: “Se considerará como falta grave el incumplimiento de las obligaciones reconocidas por el artículo 36 de la referida Ley y reglamentadas en el presente Decreto, así como la conducta de excluir del cuadro de la filmación y trasmisión de los eventos públicos que cuenten con intérpretes de lengua de señas, la imagen de los mismos, de acuerdo a lo dispuesto en el Título VII del presente Decreto”.
La accionante indicó que la norma impugnada viene a establecer una falta que exorbita el texto legal, extremo que también acontece ante la calificación de la falta como “grave”.
No se acompaña tal temperamento.
La norma en cuestión viene a ser reglamentaria del art. 179, lit.
“D” de la Ley de Medios, a cuyo tenor es una “infracción grave ”: “La violación de las obligaciones en materia del respeto a los derechos de las personas establecidas en los artículos de la presente ley cuando no constituya una infracción muy grave”.
Por lo tanto, la tipificación de la infracción como grave no dimana de la reglamentación, sino que se condice con lo establecido por el legislador.
Por su parte, tampoco se innova, ni desborda el continente legislativo, la circunstancia de especificar como infracción a la “la conducta de excluir del cuadro de la filmación y trasmisión de los eventos públicos que cuenten con intérpretes de lengua de señas, la imagen de los mismos”.
La aludida disposición encuentra su razón de ser en el amplio panorama tuitivo establecido por la legislación hacia las personas con discapacidad.
En tal sentido, basta estarse al contenido del art. 36 de la Ley de Medios, nominado: “Accesibilidad de personas con discapacidad auditiva y visual”, que fuera trascrito ut supra.
En consecuencia, la norma reglamentaria no hace más que referir a la operatividad de la norma que viene de referirse, sin que ello consista en un desborde competencial.
En el caso, las normas en cuestión vienen a delinear un sistema normativo a través de los enunciadas básicos que informan a cualquier norma jurídica coercitiva. Tales enunciados parten de la especificación de una conducta como “deber” y el establecimiento de una “sanción” ante su incumplimiento.
Así, la tipificación de la conducta y la sanción surgen del texto legislativo, mientras que, lo que hace a su regulación fue correctamente estipulado en la disposición reglamentaria de acuerdo a las competencias constitucionalmente conferidas al Poder Ejecutivo (art. 168, nral. 4to. de la Constitución).
VI) La accionante ha puesto de manifiesto la ilegitimidad de lo dispuesto por los arts. 33 y 34 del referido Decreto Nº 160/019.
El indicado art. 33, nominado: “Deber de notificar la adquisición de derechos”, estableció: “Los titulares, propietarios o adquirentes a cualquier título de los derechos exclusivos sobre las competencias deportivas abarcadas por el inciso primero del artículo 39 de la Ley que se reglamenta deberán notificar al Consejo de Comunicación Audiovisual, o a la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones en caso que no se haya integrado, la adquisición de dichos derechos dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la celebración del respectivo negocio a fin de que la misma sea incluida en la sección especial del Registro de Señales, previsto por el artículo 134 de la Ley N° 19.307”.
Por su parte, el art. 34, bajo la denominación: “Deber de comunicar la inexistencia de interesados en adquirir derechos de emisión o retransmisión”, dispuso: “Los titulares, propietarios o adquirentes a cualquier título de los derechos exclusivos sobre las competencias deportivas abarcadas por el inciso primero del artículo 39 de la Ley que se reglamenta, deberán notificar con una antelación mínima de veinticuatro (24) horas al Sistema Público de Radio y Televisión Nacional, o al Servicio de Comunicación Audiovisual Nacional en su caso, y al Consejo de Comunicación Audiovisual (o la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, en caso que no se haya integrado), la inexistencia de titulares de servicios de radiodifusión de televisión abierta interesados en adquirir los derechos de emisión o retransmisión de los partidos abarcados en las previsiones del presente decreto, de modo que los titulares del derecho al acceso a eventos de interés general conozcan efectivamente la transmisión del partido por el sistema público con antelación suficiente”.
El agravio fincó, nuevamente, en que los deberes impuestos por la reglamentación carecen de base legal.
No le asiste razón en su planteo.
Sobre la cuestión, el art. 39 de la Ley de Medios, relativo a “Eventos de interés general”, estipula: “En caso de emitirse por televisión los eventos que involucren actividades oficiales de las selecciones nacionales de fútbol y de básquetbol en instancias definitorias de torneos internacionales y en instancias clasificatorias para los mismos, deberán ser emitidos a través de un servicio de radiodifusión de televisión en abierto y en directo y simultáneo.
Para estos eventos quedará limitado el ejercicio de derechos exclusivos en aquellas localidades del territorio nacional donde no se cumpla esta condición. En estos casos, y cuando no exista ningún otro prestador interesado en la emisión, el Sistema Público de Radio y Televisión Nacional deberá hacerse cargo de garantizar el derecho establecido en el artículo precedente, siempre que sea técnicamente posible y en la modalidad de retransmisión.
El Poder Ejecutivo excepcionalmente podrá, mediante resolución fundada y previo informe del Consejo de Comunicación Audiovisual, incluir eventos adicionales en esta modalidad”.
Corresponde resaltar la inconsistencia de la demanda que se ha limitado a señalar la ilegalidad de las normas en cuestión, aunque sin especificar por qué son ilegales, lo que constituye un franco incumplimiento de la carga de la afirmación como corolario de la teoría de la sustanciación.
Asimismo, no puede dejar de observar que legalmente fue establecido un procedimiento a efectos de garantizar a la población el acceso a la difusión eventos de interés general.
Pues bien, las normas cuestionadas encajan dentro de la noción de reglamento de ejecución. Así, mediante el establecimiento de deberes concretos, vienen a dar operatividad a los preceptos legales, por lo que no se avizora fundado el reproche de ilegalidad enunciado.
En efecto, razonando por el absurdo, la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo devendría abrogada en tanto el reglamento debería ser una copia de la ley para evitar ilegalidades reglamentarias. Ello no es así, tal como acontece en autos, la potestad reglamentaria se ha acoplado al texto legal a efectos de garantizar su operatividad, vigencia y eficacia, conforme a lo dispuesto por el citada art. 168, nral. 4to. de la Carta.
VII) En cuanto a las ilegitimidades puestas de manifiesto en relación a los arts. 56 y siguientes, 68 y siguientes, y 84 siguientes del Decreto impugnado, cabe señalar que fueron objeto de análisis en la referida sentencia Nº 235/2022.
Sobre el punto, en razonamientos de estricta aplicación en el sub judice, la invocada sentencia concluyó : “…la demandante se refirió a los artículos 56, 57 y 58 del Decreto . No es admisible que en el artículo 56 se trasladen las exigencias del artículo 102 de la Ley a quienes venían operando con anterioridad. En el caso de los artículos 57 y 58, las “modificaciones sustanciales” y “modificaciones sustanciales aprobadas por el Poder Ejecutivo” son totalmente desproporcionadas, abarcando aspectos que no tienen vinculación con el proyecto de comunicación en sí mismo y sí con aspectos cuantitativos accesorios propios de la operación diaria. De acuerdo con el sentido que la reglamentación le dio, cualquier modificación se consideraría sustancial, lo cual es completamente ilegítimo e implicaría una injerencia en la gestión de las empresas y una restricción a la libertad de empresa e industria.
El artículo 56 del Decreto Nº 160/2019, reglamentó el contenido del “proyecto comunicacional” abarcando a quienes se postulen a un llamado al iniciar un procedimiento para obtener la autorización o licencia para prestar un servicio de comunicación audiovisual o al solicitar la transferencia a cualquier título de una autorización o licencia.
Por su parte, el artículo 102 de la Ley No. 19.247, reguló el proyecto comunicacional presentado por el titular a efectos de obtener la autorización o licencia para prestar un servicio de comunicación audiovisual, el que se considera parte integral de la misma.
Ahora bien, como destacó la demandada, cabe tener presente además lo dispuesto por el artículo 194 de la Ley No. 19.247, que reguló la adecuación de los plazos de las autorizaciones vigentes para prestar servicios de comunicación audiovisual no satelitales que utilicen el espectro radioeléctrico y hayan sido otorgadas con carácter precario y revocable, las cuales caducaron al momento de promulgación de la Ley.
Adicionalmente, es menester tener en cuenta que la referida norma legal también estableció que los actuales titulares realizaran un ajuste en sus proyectos comunicacionales, de manera tal que estos pudieran ser considerados en el procedimiento de renovación establecido por el artículo 126 de la Ley No. 19.247.
En efecto, el artículo 194 previó en su parágrafo tercero que “Dentro de los noventa días corridos posteriores a la vigencia de la presente ley, el Consejo de Comunicación Audiovisual publicará los índices temáticos de los proyectos comunicacionales de los servicios comprendidos en las autorizaciones vigentes . A partir de dicha publicación los actuales titulares dispondrán de noventa días corridos para presentar ante el Consejo de Comunicación Audiovisual sus correspondientes proyectos comunicacionales , ajustados al referido índice temático . Estos proyectos son los que serán considerados en el procedimiento de renovación establecido en el artículo 126 de la presente ley.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
De ahí que el artículo 56 del Decreto impugnado resulta congruente con lo establecido en los artículos 102 y 194 de la Ley No.
19.247, reglamentando los distintos aspectos del contenido del proyecto comunicacional.
En este sentido, es lógico y razonable que la Administración exija a todos los operadores que presenten un proyecto comunicacional ajustado a los lineamientos generales trazados por la Ley No. 19.247.
Estos mismos fundamentos resultan aplicables a los agravios esgrimidos por la actora respecto a las modificaciones sustanciales de los proyectos comunicacionales. El argumento que las obligaciones referidas a las modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional rigen para los adjudicatorios y no para los que ya venían operando no tienen fundamento alguno. Por el contrario, todos deben regularse por la normativa vigente.
En cuanto a las definiciones de modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional de los artículos 57 y 58 del Decreto, se trata de una reglamentación razonable de la previsión del inciso final del artículo 102 de la Ley No. 19.247, que estableció que: “Toda modificación sustancial al proyecto comunicacional originalmente autorizado deberá ser previamente aprobada por el Consejo de Comunicación Audiovisual y, para aquellos casos que la reglamentación determine, también por el Poder Ejecutivo, so pena de la aplicación de la sanción correspondiente, de acuerdo al grado de apartamiento del proyecto original comprometido por el titular.” El artículo 57 del Decreto reglamentó los porcentajes de determinadas variables cuya alteración configuraría una modificación sustancial, en un determinado período, y no se advierte en ello la desproporcionalidad o insustancialidad alegada con relación al proyecto de comunicación, que por imperio legal debe incluir, entre otras cosas, “el plan de programación a desarrollar; cantidad, tipo y géneros de señales audiovisuales propias que ofrecerá; cantidad y tipo de producción audiovisual nacional y local propia ; compromiso de creación de empleos directos y de cumplimiento de las garantías laborales ; participación de productores independientes y empresas nacionales de la industria audiovisual en la cadena de producción y difusión relacionada con su servicio; los compromisos en materia de pautas publicitarias; los compromisos de atención a las personas con discapacidades auditivas y visuales, incluyendo el porcentaje de programación accesible mediante subtitulado, lengua de señas y audiodescripción (…)” (artículo 102 de la Ley No. 19.307) (la negrilla no pertenece al texto original).
En tanto el artículo 58 del Decreto estableció que “Deberán ser aprobadas por el Poder Ejecutivo, las modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional originalmente autorizado, que en un período corrido de treinta y seis (36) meses o menor , impliquen una reducción mayor o igual al treinta por ciento (30%) en la cantidad de empleos directos.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Si el compromiso de creación de empleos directos constituye un elemento esencial que el legislador previó como componente del proyecto de comunicación (artículo 102 de la Ley No. 19.307), no luce como desproporcionado, ni insustancial que se prevea que el Poder Ejecutivo deba autorizar las modificaciones que en este aspecto impliquen una reducción igual o mayor al treinta por ciento de la cantidad de empleos directos, en el período que allí se establece.
Se concuerda por tanto con la Administración en cuanto a que estos artículos establecen objetivamente un porcentaje de un apartamiento que resulta significativo con relación al proyecto comunicacional original.
En definitiva, la Corporación considera que se trata de aspectos que ingresan en el campo de acción dentro del cual el Poder Ejecutivo se encontraba razonablemente habilitado para ejercer su potestad reglamentaria para asegurar el cumplimiento de la Ley, todo lo cual conduce al rechazo de los agravios vertidos sobre el particular.
(…)
XI) En séptimo lugar, la compareciente impugnó el artículo 68 del Decreto, norma que a su entender plantea dos escenarios para la intervención de la URSEC: uno sería cuando no se llegue a un acuerdo entre el que ofrece la señal abierta y el que la recibe, en cuanto a precio o cualquier otra condición. En tanto, el otro sería cuando se denuncie o detecte abuso de posición en las tarifas. Según afirma, respecto del primer punto no está claro qué potestad se le otorga a la URSEC, pero si fuera para fijar tarifas unilateralmente, ello claramente excede el marco legal.
Sería absolutamente ilegal que el Estado fijara las condiciones de contratación entre privados.
El artículo 68 del Decreto dice así: “(Diferencias respecto a las condiciones)- En caso de no llegarse a acuerdo entre el operador que ofrece la señal y el que la recibe respecto a las condiciones mencionadas en el artículo anterior, o en caso de que se denuncie o detecte abuso en la fijación de las mismas , la URSEC será la encargada de laudar las diferencias respecto a las condiciones que corresponda, así como de aplicar las sanciones por abuso de posición y prácticas discriminatorias.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Este artículo está inserto en el capítulo referido al “Deber de oferta no discriminatoria” y el artículo 67 al que se hace la remisión dispone lo siguiente: “(Igualdad de condiciones).- La igualdad de condiciones en las que los titulares de servicios de radiodifusión de televisión abierta y de servicios de televisión para abonados que posean señales propias pueden ofrecer sus señales para que sean incorporadas a las grillas de señales de servicios de televisión para abonados, se refiere a la calidad de la señal, precio, cobertura o cualquier otra condición a la que refiera un contrato de servicios de estas características, respetando las condiciones y precio de mercado para cada caso.” (la negrilla no pertenece al texto original).
De esta manera, la norma cuestionada debe entenderse como referida al “deber de oferta” consagrado en el artículo 115 de la Ley No.
19.307.
La referida disposición reguló este deber de la siguiente manera:
“(Deber de oferta no discriminatoria ). Los titulares de servicios de radiodifusión de televisión abierta podrán ofrecer sus señales para ser incorporadas por servicios de televisión para abonados en su grilla de señales. Esta oferta deberá ser no discriminatoria a nivel de cobertura geográfica, la señal debe ser ofrecida en igualdad de condiciones a todos los servicios de televisión para abonados que tengan similar área de cobertura.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
De modo que, situados en este contexto, resulta razonable que se haya previsto a la URSEC como el organismo competente para dirimir las diferencias que se planteen respecto de las condiciones de servicio, o cuando se denuncie o detecte abuso en la fijación de los aspectos mencionados por el artículo 67 del Decreto, competencia que claramente ostentaba en virtud de los cometidos de control y supervisión técnica y operativa consagrados por el artículo 86 literales E), G) e I) de la Ley No.
17.296, de 21 de febrero de 2001 (las que por otra parte se mantuvieron y rigen en la actualidad por imperio de lo dispuesto por el artículo 259 de la Ley No. 19.889, de 9 de julio de 2020, que dio nueva redacción al artículo 73 de la Ley No. 17.296, de 21 de febrero de 2001).
Y no hay en ello ninguna ilegitimidad como la pretendida por la reclamante.
XII) En último análisis, resta por examinar el agravio relacionado con los artículos 84 a 87 del Decreto , conforme al cual la accionante se agravia contra el amplio margen que dejó la Ley para la graduación de las multas, afirmando además que los montos previstos en el Decreto son totalmente desproporcionados, desconociendo la realidad del país.
En primer lugar, es menester consignar que si lo que agravia a la demandante es el amplio margen que dejó el legislador para la graduación de las multas, la causa generatriz de su lesión se encontraría en la Ley y no en las disposiciones reglamentarias cuya nulidad demanda.
Ante un planteamiento similar al de autos, la Corporación advirtió que (…) dicho extremo se dirige más hacia un cuestionamiento de la Ley, que del propio decreto reglamentario que se procesa en estos obrados.
Con tal entendimiento, la parte actora debió deducir acción de inconstitucionalidad del marco legal reglamentado -Ley Nº 19.247-, ventilando el caso ante el órgano jurisdiccional competente en la materia: la Suprema Corte de Justicia.” (sentencia Nº 476/2020) (la negrilla no está en el original).
En el mismo sentido, cabe destacar que el Tribunal ha señalado reiteradamente que “(…) El control de constitucionalidad es, en nuestro ordenamiento jurídico, de aquellos que la dogmática procesalista denomina de tipo concentrado, donde compete a un único órgano jurisdiccional entender en las contiendas sobre el ajuste de las leyes y demás disposiciones con fuerza de ley a la Constitución (Cf. VESCOVI, Enrique: “El proceso de inconstitucionalidad de la ley”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1967, págs. 28 y siguientes. Para los distintos sistemas de control de constitucionalidad véase BURSTIN, Darío; DELGADO MANTEIGA, Serrana; FRANCOLINO, Leandro; GÓMEZ LEIZA, José;
RODRÍGUEZ, Guzmán y SARLO, Oscar: “La Constitución uruguaya:
¿rígida o flexible?, F.C.U. – Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, 2010, pág. 124 a 138).
(…) tales cuestiones debieron ser planteadas ante la Suprema Corte de Justicia , que es el único órgano con competencia para examinar el ajuste de las leyes o de los Decretos de la Juntas Departamentales con fuerza de ley a la Constitución de la República (arts. 257 a 261 de la Constitución de la República) (…)” (sentencia No. 244/2012) (en el mismo sentido, sentencias No. 641/2014, 196/2016, 649/2018, 99/2020 y 730/2020, entre otras) (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
En segundo lugar, corresponde poner de manifiesto que la actora tampoco explicitó suficientemente y como era de su carga en qué sentido “Los montos previstos en el decreto cuya anulación se pretende son totalmente desproporcionados” , limitándose a efectuar afirmaciones genéricas en cuanto a que estos se previeron “desconociendo la realidad de los medios del país” o que se debió graduar el monto de las sanciones “atendiendo a la realidad de los medios nacionales y locales” , sin el más mínimo aporte argumental y/o probatorio de la realidad a la que aludió (véase en este sentido los puntos 75 a 77 de la demanda, a fs. 10).
Así las cosas, es posible considerar que se asiste en el punto a un supuesto de infundabilidad del agravio (artículo 59 numerales 5) y 6) del Decreto-Ley No. 15.524 y su concordante, artículo 284 numerales 4) y 5) del CPC), razón por sí misma suficiente para el rechazo del planteo.
Ahora bien, aun con una interpretación amplia de la formulación del agravio, igualmente se impone desechar estos agravios desde que la Ley fue exhaustiva al graduar las sanciones y calificarlas en leves, graves y muy graves, lo cual se potenció con el detallado cuadro de sanciones estableciendo montos mínimos y máximos previsto en el artículo 84.
Por su parte, el artículo 85 estableció que “No podrá aplicarse en más de una oportunidad la sanción de observación o apercibimiento a un titular de servicios de comunicación por cada tipo de falta cometida.”, medida que resulta razonable y guarda relación con la progresividad con que deben aplicarse las sanciones.
En cuanto al artículo 86, se establece una reglamentación razonable para los casos de reiteración de una falta.
Por último, en el artículo 87 se reglamentó la interrupción del plazo de prescripción establecido por el artículo 186 de la Ley No. 19.307, de 29 de diciembre de 2014, de modo que no se logra advertir cuál podría ser la conexión que tendría la norma con las causales de ilegitimidad que genéricamente se plantearon por la demandante, que básicamente se limitó a afirmar que los montos son totalmente desproporcionados y al fijarlos se desconoció la realidad de los medios del país” (los destacados corresponden a la sentencia original).
Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad,
FALLA :
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin especial condena procesal.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. .
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).