Sentencia Definitiva N° 347/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 2 de junio de 2022. No. 347 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados : “PASSANO, NIVIA PERLA con BANCO DE PREVISION SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 212/2020). RESULTANDO : I) El 3 de junio de 2020, a fs. 2 -6, compareció la parte actora a promover demanda anulatoria en contra de la Resolución Nº DP 48/2019 de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social. Mediante la referida volición se dispuso denegar a la accionante, la jubilación por incapacidad física total y el subsidio transitorio por incapacidad parcial, por no cumplir con los extremos legales exigidos. Como fundamento de su pretensión anulatoria, e xpresó que fue diagnosticada por los especialistas de la Gerencia de Dictamen Médico, en sucesivas oportunidades, estableciéndose su incapacidad parcial para el desempeño laboral. Relató que percibió un subsidio transitorio por incapacidad parcial de acuerdo al art. 22 lit. A. inc 1º de la Ley Nº 16.713, por el término de tres años, hasta el año 2016. A su término, requirió la renovación de dicha prestación al haberse operado su incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual sobrevenida en período de actividad compensada, disponiendo al menos de 19 años de servicios probados. Afirmó que no solamente se encontraba en la h ipótesis de la referida norma, sino que también configuraba cau sal por los literales B y C, al tratarse de su actividad principal que le proporciona el ingreso vi tal, habiéndose operado el cese en el cobro de las retribuciones. Precisó que se asiste actualmente en ASSE porque ha sido diagnosticada como pac iente con trastorno depresivo, por haber s ufrido episodios traumáticos de violencia doméstica, encontrándose en u na situación de vulnerabilidad económica, social y de vivienda. Agrava el cuadro, el sufrimien to de fibromialgia y artrosis, que inhabilitan su desempeño como empleada de servicio doméstico, lo que constituía su única fuente de ingresos. Agregó que, desde el año 2004, presenta también un nódulo en la mama derecha con aspecto de hematoma, todo lo cual configura una situación de severo trastorno de personali dad, con depresión re currente, encontrándose medicada con antidepresivos y ansiolíticos. Por otra parte, su grado mínimo de alfabetización le impid e acceder a un empleo distinto al expresado. Se agravió por violación de los principios de legalidad, transparencia y razonabilidad en la aplicación de la normat iva referida, lo que deriva en el dictado de un acto arbitrario por parte de la Administración. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Emplazado en debida forma el Banco de Previsión Social, compareció el 17 de agosto de 2020, a contestar la demanda, postulando su rechazo (fs.13-19). Defendió la legitimidad del acto en causa, precisando que ha actuado en un todo ajustada a los hechos y al Derecho aplicable. Señaló que con fecha 21 de marzo de 2014 , la Comisión Técnica del Área de la Salud determinó una incapacidad para la tarea habitual desde el 3 de agosto de 2013 con un porcentaje de Baremo del 53%, correspondiendo una nueva revisión médica l uego de 2 años. En su mérito, se le otorgó el subsidio transitorio por incapacidad parcial a partir del 3 de setiembre de 2013. Simultáneamente se reconocieron un total de 15 años, 11 meses y 13 días de servicios al amparo en la Caja Rural. Con fecha 7 de noviembre de 2016, la Comisión Médica le asignó un Baremo de 58.43%, manteniendo el grado de incapacidad para la tarea habitual, pero no configurando causal por imposibilidad física para toda tarea. Agregó que la actora aportó nuevos elementos de juicio r especto a su estado de salud y la Comisión Técnica Médica renovó su análisis adjudicándole un baremo de 40.76% En nuevo pronunciamiento de la Comisión Técnica Médica, ya en vía recursiva, se mantuvo su incapacidad limitada a la profesión habitual y se estableció un porcentaje de Baremo del 54.49%. Destacó que el porcentaje de baremo mínimo exigido por la normativa vigente es del 66%, correspondiendo dicha determinación con exclusividad al Área de Medicina Laboral y Comisión Técnica del Banco de Previsión Social. Invocó, en apoyo de su posición, la constante jurisprudencia del Tribunal en el sentido de la exclusiva competencia de la referida Área de la Administración para determinar el porcentaje de Baremo con las consecuencias de inclusión o exclusión en las prestaciones que correspondan. En definitiva, solicitó se desestime la acción promovida y, por ende, se confirme el acto administrativo impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 4746/2020 (fs. 21) y se diligenció la que luce certificada a fs. 36, ofrec ida por ambas partes. IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora a fs. 39-41 y la demandada a fs. 45-48. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante D ictamen Nº 453/2021 (fs. 54 y vto.) y aconsejó la confirmación del acto enjuiciado. VI) Se citó a las partes para sentencia por decreto Nº 5330/2021 (fs. 56), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el pu nto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, compartiendo la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda por los fundamentos que se desarrollarán. III) El otorgamiento de la jubilación requerida por la actora se encuentra regulado por los arts. 19 y 22 de la Ley No. 16.713 de 3 de setiembre de 1995, en la redacción dada por el art. 4 de la Ley No. 18.395 de 24 de octubre de 2008. El art. 19, bajo el nomen iuris “Jubilación por Incapacidad Total”, prevé lo siguiente: “La causal de jubilación po r incapacidad total se configura por la ocurrencia de cualesquiera de los siguientes presupuestos: A) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo , sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo , a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo sobrevenida después del cese en la actividad o del ve ncimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley, como mínimo, siempre que el afiliado haya man tenido residencia en el país desde la fecha de su cese y no fuera beneficiario de otra jubilación o retiro, salvo la prestación que provenga del régimen de jubilación por ahorro individual definido en la presente ley. Quienes, habiéndose incapacitado en f orma absoluta y permanente para todo trabajo, no configuren la causal de jubilación por incapacidad total, por no reunir los requisitos antes establecidos, podrán acceder a la prestación asistencial no contributiva por invalidez, en las condiciones previstas por el artículo 43 de la presente ley”. Asimismo, el artículo 22 establece el “ Subsidio transitorio por incapacidad parcial” y dispone: “El derecho a percibir el subsidio transitorio por incapacidad parcial, se configura en el caso de la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual , sobrevenida en actividad o en períodos de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado, siempre que se acredite: A) No menos de dos años de servicios reconocidos de acuerd o al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) Que se trate de la actividad principal, entendiéndose por tal la que proporciona el ingreso necesario para el sustento. C) Que se haya verificado el cese del cobro de las retribuciones de actividad en la que se produjo la causal del subsidio transitorio y durante el período de percepción del mismo. Si la incapacidad se hubiese originado a ca usa o en ocasión del trabajo, no regirá el período mínimo de servicios referido. Esta prestación se servirá, de acuerdo al grado de capacidad remanente y a la edad del afiliado, por un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la incapacidad o desde el vencimiento de la cobertura de las prestaciones por enfermedad y estará gravada de igual forma que los demás períodos de inactividad compensada. Si dentro del plazo antes indicado la incapacidad deviene absoluta y permanente para todo trabajo, se configurará jubilación por incapacidad total. Los beneficiarios de este subsidio quedan comprendidos en lo dispuesto por el literal A) del artículo 327 de la Ley Nº 16.320, de 1º de noviembre de 1992”. Por su parte, el Decreto No. 306/013 de 20 de setiembre de 2013, que aprobó la “… revisión de las Normas para la Valoración del Grado de Invalidez (Baremo) ” (ex art. 1), consagró en sus arts. 2 y 3 respectivamente: “La incapacidad absoluta para todo trabajo se configurará con un 66% o más de invalidez , se gún el baremo aprobado por el presente Decreto”; “A los efectos de la valoración de la incapacidad parcial, la Comisión Técnica considerará aquellas incapacidades que incidan en el desempeño del empleo o profesión habitual, de acuerdo a la carga psicofísica que supone la realización de la tarea en cuestión. Sin perjuicio de ello, si la aplicación de los criterios generales previstos en el baremo arrojare como resultado una disminución funcional igual o superior al 50%, se presumirá la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o la profesión habitual” En la emergencia, la Comisión Técnica, dictaminó, en sendas oportunidades, que la titular configura una incapacidad para su tarea o profesional habitual, asignándole un porcentaje de Baremo de 53 %, el 21 de marzo de 2014 (fs. 11 AA); 58.43 %, el 7 de noviembre de 2016 (fs. 19 vto. AA); 40.76 %, el 18 de octubre de 2018 (fs. 46 AA); y 54,49 %, el 16 de octubre de 2019 (fs. 69 AA). Asimismo, es un hecho admitido que la actora fue beneficiaria del subsidio transitorio por incapacidad parcial por espacio de tres años, plazo máximo para percibir el subsidio conforme con lo dispuesto por el citado art. 22 de la Ley Nº 16.713. En suma, la jubilación le fue denegada a la accionante, de acuerdo a los peri tajes médicos del Organismo, los que determinaron que la pretensora no contaba con el baremo de incapacidad requerido a efectos de acceder a la pasividad, es decir el 66% o más, de incapacidad. Por tanto, no se advierte n en autos los vicios invocados en la demanda, resultando ajustada a Derecho la denegatoria impugnada. El medio probatorio idóneo y conducente para controvertir lo expresado por los dictámenes médicos era la prueba pericial; la cual no fue ofrecida por la pretensora, incumpliendo de ese mo do con la carga que le gravaba. Sobre dicha cuestión, en términos que resultan reeditables al caso de autos, la Corporación, invocando anteriores pronunciamientos, ha señalado, por unanimidad, que: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelen te aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos contr overtidos, que para ser probados requieren –necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Dere cho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105 -106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir pr ueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa ”. (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Cf. Sentencias Nº 636/2018; 353/2019, 527/2020). Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmese el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).