Sentencia Definitiva N° 334/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2022. No. 334 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “PEREYRA NÚÑEZ, CARLOS MARCELO con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 178/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 1° de abril de 2019 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución Nº 570/2018 de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Directorio de OSE, que lo sancionó con 30 (treinta) días de suspensión sin goce de sueldo (fs. 662 A.A.). Indicó que el acto impugnado era contrario a las reglas de derecho, vulneraba el debido procedimiento y violaba el principio non bis in ídem, y que la Administración había actuado con desviación de poder. Expuso que durante la instrucción del sumario administrativo se había afectado el debido proceso al limitarle el acceso al expediente, que se le impidió controlar la producción de la prueba recabada al no haber sido notificado de la fecha de declaración de 27 testigos y que, en una segunda citación, la Administración no los había interrogado, limitándose a preguntarles si ratificaban lo declarado, lo que le causó una desventaja y una disminución de las garantías del procedimiento. Sostuvo que la enjuiciada era el corolario de un segundo procedimiento disciplinario que vulneraba el principio non bis in ídem , en tanto ya había sido sometido a la potestad disciplinaria de la Administración por los mismos hechos, tal como resultaba de diversos testimonios que citó. Por otro lado, postuló la existencia de una notoria desproporción entre la falta cometida y la sanción impuesta, que se traducía en desviación de poder. En tal sentido, alegó que en los numerales 11 y 14 del artículo 51 del Reglamento Interno de Personal la falta cometida se encontraba tipificada con una sanción leve, siendo excesiva la sanción aplicada e ilegítima la resolución atacada al haber perseguido un fin diverso al debido. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la demandada y contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes al dictado del acto enjuiciado y enumeró las diversas instancias en las que participó el Dr. Marcelo Gabito asistiendo al actor durante el sumario, de las que resultaba que había tenido acceso al expediente, comparecido a los interrogatorios, realizado numerosas preguntas a los testigos, y ejercido el derecho de defensa de su patrocinado. Rechazó que se hubiera vulnerado el principio non bis in idem , se remitió al informe de la sumariante, y señaló que no había habido sanción previa a la resolución sometida a nulidad. Adujo que la conducta del actor respecto de una subalterna había sido agraviante, denigrante, obscena y amenazante, por lo que encuadraba en lo previsto por el artículo 51 numeral 24 del Reglamento Interno de Personal y determinaba que la sanción aplicada fuera ajustada a la falta cometida, a lo que cabía agregar que también había sido sancionado en mérito a lo dispuesto por el numeral 14 de la misma disposición. Sostuvo que no existió desviación abuso o exceso de poder, ni desproporción entre las irregularidades cometidas y la sanción impuesta, por lo que el acto resultaba ajustado a derecho y dictado dentro del margen de discrecionalidad con que contaba la Administración. Finalmente, solicitó el rechazo de la demanda movilizada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 102. IV) Alegaron las partes por su orden: el actor a fs. 105 y ss. y la demandada a fs. 115 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 290/2021 que obra a fs. 128 aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 570/2018 de fecha 6 de junio de 2018, dictada por el Directorio de OSE, que sancionó al actor con 30 (treinta) días de suspensión sin goce de sueldo (fs. 662 A.A.). Contra el acto encausado, notificado al funcionario con fecha 21 de junio de 2018 (fs. 664 A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y anulación (el día 2 de julio del mismo año - fs. 688 a 700 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 18 de enero de 2019. Por tanto, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 1° de abril de 2019 – nota de cargo fs. 17). II) El Tribunal, por unanimidad y de acuerdo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que con fecha 1° de marzo de 2017 la Gerencia Regional Litoral Sur de OSE informó que el Sr. Carlos Marcelo Pereyra “… deja mucho que desear en cuanto a manejo de personal y recursos asignados ... ” y propuso que se cursara una investigación “ en cuanto a comportamiento del funcionario para con sus dependientes, en virtud de que se advierte ha perdido la capacidad de mando sobre sus dependientes y a su vez el debido respeto de ellos” (fs. 88 A.A.). Por Resolución Nº 611/17 de fecha 31 de mayo de 2017 el Directorio de OSE dispuso la instrucción de un sumario administrativo al actor a efectos de esclarecer los hechos imputados (fs. 98 A.A.), de lo que fue notificado el 4 de agosto de 2017 (fs. 126 A.A.) Se tomó declaración al Sr. Carlos Bergeret (fs. 127 a 131 A.A.) y a la Sra. Carla Rodríguez (fs. 132 a 139 A.A.) y, con fecha 4 de octubre de 2017, el sumariado autorizó al Dr. Marcelo Gabito Corbo a notificarse del procedimiento iniciado (fs. 143 A.A.). Se tomó declaración al Sr. Juan Carlos Velazco (fs. 147 a 150 A.A.), a la Sra. Paula Walter (fs. 151 a 155 A.A.), a la Sra. Elba Quintana (fs. 156 a 159 A.A.), al Sr. Martín Banchero (fs. 178 a 182 A.A.), al Sr. Hugo Colman (fs. 184 a 190 A.A.), al Sr. Gabriel Boccardo (fs. 191 a 193 A.A.), a la Sra. Astrid Lantean (fs. 198 a 200 A.A.), al actor (fs. 201 a 209 A.A.), a la Sra. María Beatriz González (fs. 213 y 214 A.A.), nuevamente al Sr. Carlos Bergeret (fs. 215 y 216 A.A.), al Sr. Luis Menéndez (fs. 217 y 218 A.A.), al Sr. Belmiro Goñi (fs. 219 a 222 A.A.), al Sr. Gustavo Pérez (fs. 223 a 225 A.A.), al Sr. Alejandro Gorospe (fs. 226 a 228 A.A.), al Sr. Robert Arias (fs. 233 a 235 A.A.) y a la Sra. Lucía Fredes (fs. 237 a 240 A.A.). Se agregaron diversos mails enviados por el actor a la funcionaria Lucía Fredes (fs. 242 y ss. A.A.). Se tomó declaración al Sr. Damián Tadei (fs. 338 a 340 A.A.), nuevamente al Sr. Alejandro Gorospe (fs. 341 y 342 A.A.), al Sr. Daniel Almada (fs. 343 y 344 A.A.), al Sr. Sergio Almada (fs. 345 y 346 A.A.) y a la Sra. Karina Azuriz (fs. 347 a 349 A.A.). Con fecha 15 de noviembre de 2017 se citó al Dr. Marcelo Gabito “ a efectos de tomar conocimiento y realizar contralor en producción de prueba en las actuaciones que se le siguen a su patrocinado, funcionario Sr. Carlos M. Pereyra Núñez, en expediente 611/17” (fs. 382 A.A.). Se tomó declaración al Sr. Germán Saralegui (fs. 383 a 386 A.A.) y a la Sra. Graciela González (fs. 388 y 389 A.A.). Con fecha 20 de noviembre de 2017 compareció el Dr. Marcelo Gabito “a fin de analizar y tomar conocimiento de las actuaciones que se vienen llevando a cabo en cumplimiento a lo mandatado por R/D 611/17 ” (fs. 395 A.A.). Con fecha 24 de noviembre de 2017 declaró el actor (fs. 396 a 404 A.A.), y en la misma fecha se labró Acta 27 donde se le solicitó “ ingrese a su correo interno de lotus, a fin de visualizar y cotejar los correos que a lo largo de interrogatorio se individualizaron,... ” (fs. 415 A.A.), todo ello estando asistido por el Dr. Gabito. Se tomó declaración a la Sr. Lucía Fredes (fs. 417 a 419 A.A.), a la Sra. Virginia Ramírez (fs. 420 a 426 A.A.), al Sr. Marino Quintana (fs. 427 y 428 A.A.), al Sr. Alejandro Amondarain (fs, 429 y 430 A.A.), al Sr. Washington González (fs. 431 a 435 A.A.) y al Sr. Rodolfo Garanze (fs, 445 a 450 A.A.). A fs. 455 y 456 de los antecedentes luce agregada la entrevista de la Sra. Lucía Fredes con la Comisión de Inequidades, y surge de fs. 457 que el instructor sumariante, Sr. Richard Gómez, solicitó información a la Dra. Valeria Martínez, que era quien tenía a su cargo las actuaciones dispuestas por R/D Nº 1526/17, esto es, la instrucción de una investigación administrativa al Sr. Pereyra en relación al accidente de tránsito protagonizado por el vehículo MAE 584 y las velocidades excesivas de los vehículos MAE 5841 y SAL 5392 (fs. 458 A.A.). Con fecha 7 de diciembre de 2017 compareció el Dr. Marcelo Gabito, en representación del actor, solicitando la nulidad de las actuaciones, agregando documentación, y ofreciendo el diligenciamiento de nuevos medios probatorios (fs. 463 a 466 A.A.). En razón de una afección en la salud del instructor sumariante Sr. Richard Gómez (fs. 493 A.A.), se asignó el expediente a la Dra. Natalia Zimalkovski (fs. 494 A.A.). Por informe de fecha 24 de enero de 2018, glosado de fs. 497 a 510 A.A., la instructora Dra. Natalia Zimalkovski concluyó que: “a) No se comprobó un actuar inapropiado, acosador ni irrespetuoso por parte del sumariado, Sr. Marcelo Pereyra hacia la funcionaria denunciante, Sra. Carla Rodríguez.” (…) b) Surge probado un uso indebido por parte del sumariado de la locomoción oficial en al menos dos oportunidades,... (…) c) Surge probada la responsabilidad del sumariado a raíz de los correos enviados a la funcionaria Lucía Fredes, con expresiones totalmente inadecuadas y en casos irrespetuosas hacia la misma, máxime teniendo en cuenta que se trata de una subalterna. (…). …, el funcionario sumariado incurrió en falta administrativa contemplada en el art. 51 numeral 26 del R.I.P., siendo pasible de responsabilidad administrativa por haberse dirigido a otras personas en términos inconvenientes, agraviantes, inapropiados a su cargo y jerarquía; ...” Se confirió vista del referido informe (fs. 513 A.A.), que fue evacuada en los términos de fs. 519 a 528 A.A. Por informe de fecha 12 de marzo de 2018 de la instructora Dra. Natalia Zimalkovski se rechazó parte de la prueba solicitada y se fijaron días y horarios a efectos de recabar los 26 testimonios solicitados (fs. 531 y 532 A.A.), siendo notificado el actor en la misma fecha (fs. 537 A.A.) Se tomó declaración a los testigos propuestos, Carlos Bergeret, Juan Carlos Velazco, Paula Walter, Martín Banchero, Elba Quintana, Luis Menéndez, Astrid Lantean, Hugo Colman, María Beatriz González, Robert Arias, Germán Saralegui, Karina Azuriz, Belmiro Goñi, Jorge Pérez, Alejandro Gorospe, Lucía Fredes, Aníbal Garanze, Carlos González, Daniel Almada, Sergio Almada, Damián Tadei, Graciela González, Marino Quintana, y Virginia Ramírez, Rodríguez, (fs. 572 a 633 A.A.). Por nuevo informe de fecha 11 de abril de 2018 la instructora sumariante Dra. Natalia Zimalkovski sostuvo que: “Las declaraciones volcadas en estas actuaciones por su parte no hacen más que corroborar lo oportunamente señalado y concluido, y que refiere a la incursión del funcionario en falta administrativa de entidad grave por el envío de correos institucionales a la funcionara Lucía Fredes del tenor de los agregados. Se vislumbra un gran abuso de autoridad y funciones por parte del funcionario, jerarca mediato de la Sra. Fredes, en el ejercicio de su cargo,... ” (fs. 634 y 635 A.A.). Se otorgó vista de la actuaciones (fs. 637 A.A.), evacuada en los términos de fs. 638 a 645 A.A. La Dra. Natalia Zimalkovski informó que ya se había expedido respecto de todos los puntos planteados por el funcionario en oportunidad de evacuar la primera de las vistas conferidas, y destacó que no existía sanción previa por parte del Ing. Bergeret al sumariado a raíz de los correos remitidos por este último a la funcionaria Lucía Fredes (fs. 651 A.A.) La Dra. Elena Guichon, Jefa de la Sección Sumarios, coincidió con el informe anterior y emitió proyecto de resolución (fs. 653 a 657 A.A.), que fue compartido por la Gerencia Jurídica Notarial de OSE (fs. 661 A.A.). Finalmente, se dictó el acto impugnado (fs. 662 A.A.). IV) En primer lugar el actor se agravió invocando la vulneración del debido proceso y argumentado que se le había limitado el acceso al expediente e impedido controlar la producción de la prueba recabada. No le asiste razón en su planteo. En efecto, de los antecedentes agregados al proceso surge que la prueba de cargo recolectada durante el sumario no se produjo en forma unilateral, sino que -por el contrario- contó con el control del sumariado y su abogado. En efecto, por Resolución Nº 611/17 de fecha 31 de mayo de 2017 el Directorio de OSE resolvió instruir un sumario al aquí accionante (fs. 98 A.A.) de lo que fue notificado con fecha 4 de agosto del mismo año (fs. 126 A.A.). Tras ello, con fecha 4 de octubre de 2017 el actor autorizó al Dr. Marcelo Gabito Corbo a notificarse en dicho sumario (fs. 143 A.A.). Con fecha 24 de octubre del mismo año se interrogó al sumariado Carlos Marcelo Pereyra Núñez (fs. 201 a 209 A.A.) asistido por su letrado Dr. Marcelo Gabito Corbo. Por otra parte y en lo que respecta al control de la prueba, la Administración convocó en tres instancias al Dr. Marcelo Gabito a esos efectos. Así, con fecha 15 de noviembre de 2017 lo citó “ a efectos de tomar conocimiento y realizar contralor en producción de prueba en las actuaciones que se le siguen a su patrocinado, funcionario Sr. Carlos M. Pereyra Núñez, en expediente 611/17 ” (fs. 382 A.A.), lo reiteró el 20 de noviembre de 2017 cuando compareció el Dr. Marcelo Gabito “ a fin de analizar y tomar conocimiento de las actuaciones que se vienen llevando a cabo en cumplimiento a lo mandatado por R/D 611/17 ” (fs. 395 A.A.), y lo volvió a convocar el 24 de noviembre de 2017 “ a fin de que realice el contralor la producción de prueba que se ha realizado y se tome conocimiento del avance de las actuaciones que se siguen al funcionario Sr. Carlos M. Pereyra, ...” (fs. 416 .A.A.) luego de que se labrara Acta 27 en la que se solicitó al actor, que estaba asistido por su letrado, que “ingrese a su correo interno de lotus, a fin de visualizar y cotejar los correos que a lo largo de interrogatorio se individualizaron, ... ” (fs. 415 A.A.). Por otro lado, cuando se solicitó “la nulidad de las actuaciones como consecuencia de flagrantes violaciones del derecho de defensa”, la agregación de documentación y el diligenciamiento de nuevos medios probatorios (fs. 463 a 466 A.A.), la Administración rechazó algunos de éstos y fijó días y horarios a efectos de recabar los 26 testimonios propuestos (fs. 531 y 532 A.A.) La declaración de los testigos se produjo en presencia d el Dr. Gabito y de la Dra. Micaela Techera, también designada por el sumariado (fs. 592 A.A.), quienes interrogaron a los deponentes (fs. 572 a 633 A.A.). Asimismo, se realizaron varios informes (fs. 497 a 510, 631 a 635 y 651 A.A.) y se otorgaron las vistas de precepto (fs. 513 y 637 A.A.), las que fueron evacuadas (fs. 519 a 528 y 638 a 645 A.A.) siendo debidamente analizados los descargos en los informes referidos. Como manifestó en su voto el Sr. Ministro Dr. Luis María SIMON: “Estimo que no existió vulneración del principio de debido proceso. Del cúmulo probatorio se observa la participación encabezada por el Letrado patrocinante del actor. Así, se destaca evacuación de vistas, ofrecimiento de prueba, presencia en el interrogatorio de los testigos y posibilidad de consultar el expediente cuando lo consideró oportuno. De los antecedentes administrativos se aprecia, a fojas 201 y ss., como el Sr. Pereyra asistido por su Abogado Dr. Gabito, participa del interrogatorio dirigido por el Instructor Sumariante. A fs. 382 A.A. se observa citación de fecha 15 de noviembre, con el fin de tomar conocimiento, realizar control de prueba y demás medidas que consideró pertinente. A fs. 395 A.A. luce acta de fecha 20 de noviembre de 2017, poniéndose a disposición actuaciones sumariales. En el interrogatorio mencionado anteriormente, el Dr. Gabito formuló todas las preguntas que estimó conducente realizar (fs. 397 a 402). Estas fueron algunas de las actuaciones que merecen destaque. Como bien sostiene la Administración, el hecho de no haber proporcionado fotocopia de todas las actuaciones, no implica una merma de las garantías procesales.” Por tanto y como se anunció, este agravio no es de recibo. V) Tampoco es de recibo el agravio fincado en la violación del principio de non bis in idem. Es de verse que no existió otro procedimiento ni una sanción previa por los correos electrónicos enviados y que dieron cima a la sanción que aquí se impugna. En tal sentido, cobra relevancia lo consignado por la instructora sumariante en su informe de fecha 11 de abril de 2018, que echa por tierra el argumento sustentado por el actor respecto a que ya había sido sancionado por los correos enviados a la Sra. Fredes con una observación verbal fuerte por parte del Ing. Bergeret. En el referido informe, que luce a fs. 634 vto. de los antecedentes, se manifestó: “Expresa el sumariado en el capitulo III de su escrito que no corresponde ejercer la potestad disciplinaria por la emisión de los correos analizados, atento a que según surge de las declaraciones vertidas por el Ing. Bergeret y la Ing. Azuriz, ya habría existido una observación verbal severa por dichos hechos sobre el funcionario. Interpreta erróneamente el sumariado lo manifestado por éstos, de lo cual no realizó una lectura detenida: en ninguna de las declaraciones del Gerente Regional éste manifiesta haber aplicado una observación verbal severa al funcionario a raíz de los correos referidos, sino que tales fueron supuestos dichos unilaterales de la Ing. Karina Azuris, quien expresó a su criterio, claro está, “estaba bien con una observación severa”. Así las cosas, el comentario de la Ing. Azuris nunca se concretó ni se materializó en una sanción. De modo que no existe violación del principio non bis in idem. VI) A igual conclusión se llega respecto del agravio que refiere a la notoria desproporción entre la falta cometida y la sanción impuesta que se tradujo en desviación de poder. Y ello es así porque el proceder del actor que derivó en la falta cometida emerge de notas presentadas por diversos funcionarios, quienes abiertamente denunciaron una conducta irregular del actor, en su léxico y en su trato general inapropiado hacia sus subordinados (fs. 440, 451, 452 y 453 A.A.), así como del tenor de los correos electrónicos enviados a la Sra. Lucía Fredes. Entre otros conceptos, el Sr. Carlos Pereyra se dirigió a la Sra. Fredes en los siguientes términos: “Sabes dónde trabajas, no tienes idea de nada. Sos un desastre”; “Pero tú no analizas un dato como nosotros acá nos damos cuenta, lo que pasa estás en otra ya no es novedad, mejor porque en vez de andar en cosas raras con la otra puta barata aquella no te metes en la OSE que es lo que te da de comer, solo que quieras quedar afuera? está en ti pero hay cosas que pueden más que tú, no cambias más”; “Hay que turrita que sos sigues complicada, cuando no son las partes son las horas y cuando no los viáticos, etc., etc., por favor”; “Y no quiero más excusas ni explicaciones que lo único que hacen es hacerme calentar más ta claro no”; “Y después no me sacas esas calenturas…!!!!”; “Mira tú que casualidad estabas y no atendiste que es lo único que sabes hacer se ve estabas ofendida porque te ataqué a la gorda cerda de la culebra de tu amiga, bueno “amiga”….jajaja por favor” “Contigo imposible, (…) es más has retrocedido y a todo esto te lleva la gorda puta que tienes a tu alrededor, pero jodéte fue tu elección,...” (fs. 242 a 264 A.A.). A su vez, en la instancia probatoria de este contencioso anulatorio declaró la Sra. Lucía Fredes por Tribunal comisionado y afirmó que los tratos del actor no se limitaron a simples palabras inapropiadas, sino que el destrato recibido se trasuntó en la afección de su salud y que se vio en la necesidad de solicitar el traslado de su lugar de trabajo del departamento de Colonia al de San José, para así evitar cualquier tipo de contacto con el Sr. Carlos Pereyra (fs. 95 a 97 infolios). En consecuencia, nada cabe objetar a lo actuado por la Administración ya que quedó por demás acreditado que el funcionario cometió la falta prevista en el numeral 14 del artículo 51 del Reglamento Interno de Personal de OSE que prevé: “Observar una conducta irrespetuosa con los superiores jerárquicos o con los funcionarios de igual, menor o mayor jerarquía con quienes esté en relación por razones de orden funcional, tales como: A) Dirigirse por escrito o verbalmente a los superiores, iguales o subalternos en términos inconvenientes o irrespetuosos. B) Contestar en mala forma a los superiores, iguales o subalternos”. También incurrió en la falta prevista por el artículo 51, numeral 26 en cuanto establece: “Agraviar o injuriar a los superiores jerárquicos o a los funcionarios de igual o mayor jerarquía con quienes está en relación por razones de orden funcional o agraviar o injuriar a los subalternos”. Esta última falta se castiga con un guarismo que va de 10 a 30 días de suspensión según emerge del Reglamento glosado a fs. 36 y ss. infolios, por lo que la reprimenda impuesta (30 días) está en consonancia con la falta cometida, y ninguna desproporción se aprecia en el caso. VII) Finalmente, no se advierte elemento alguno que denote la presencia de un supuesto de desviación, abuso y/o exceso de poder por parte de la Administración. De la prueba rendida en autos, así como de los antecedentes administrativos, no se vislumbra evidencia alguna que permita respaldar lo alegado por el actor. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditarla, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega (entre otras ver Sentencia N° 63/2017). En virtud de lo expuesto, como no resulta de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, este agravio también es de rechazo. Por las razones expuestas y lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.) Dr. Marquisio (Sec. Letrado)