Sentencia Definitiva N° 333/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2022. No. 333 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DAMIANO, YENNY MURIEL Y OTRO con ESTADO . MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha N° 118/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 33 que el 12 de mayo de 2020 la Sra. Yenny Damiano y el Sr. Massimo Bacqué dedujeron demanda de nulidad contra la Resolución Nº 73029 de fecha 14 de setiembre de 2018, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso: 1) Fijar el haber de reforma que le corresponde percibir al ex Capitán de Navío (CAA) Álvaro Leonel Bacqué Tambati, a partir del 14 de julio de 2017, en $130.322,80 mensuales, de cuya asignaci ón le será liquidada la suma de $ 43.440,93 mensuales, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 216 del Decreto-Ley 14.157. 2) Otorgar, a partir del 14 de julio de 2017 una pensión de haber de reforma de $ 86.881,86 mensuales a la señora Yenny Muri el Damiano o Damiano Fabra por sí y en representación del menor Massimo Leonel Bacqué Damiano, en calidad de esposa e hijo respectivamente del ex Capitán de Navío (CAA) Álvaro Leonel Bacqué Tambati, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 11, 18 y 21 numeral 7o de la Ley 13.033 de 7 de diciembre de 1961, en la redacción dada por los literales a) y b) del artículo 1ro. del Decreto -Ley 15.397 de 20 de mayo de 1983 y artículo 2do. del Decreto-Ley No. 15.397 y artículo 2o del Decreto -Ley No. 15.212 de 16 de noviembre de 1981” (fs. 143 y vta. A.A.). Indicaron que la Administración procedió a realizar una liquidación de los haberes pensionarios como si se tratara de un solo beneficiario, cuando debió haberse calculado el IASS en forma separada a cada uno , puesto que al pie del recibo se discriminaron las cuotas partes para cada beneficiario. Refirieron al dictamen contable del Sr. Director del Servicio de Retiros y Pensiones de las FFAA favorable a su postura que se fundó en el art. 21 de la Ley No. 13.033. Sostuvieron que el IASS era un tributo anual de carácter personal y directo, por lo cual debió ser aplicado a cada titular de una prestación de pasividad en forma independiente. Destacaron que el art. 8o del Decreto Reglamentario establece tasas progresionales, por lo tanto, al unificar en una sola pasividad la totalidad percibida, la carga tributaria era sensiblemente superior a la que correspondería si se hiciera la liquidación del impuesto en forma independiente. Citaron las normas tributarias ap licables al caso y consideraron que se debieron tomar los importes nominales correspondientes a cada beneficiario y sobre dichos importes aplicar la tasa del impuesto correspondiente. Añadieron que la Administración aplicó el criterio opuesto, es decir el descuento del impuesto en primera instancia, para después dividir el resultado líquido entre los beneficiarios, lo cual era contrario a derecho. En definitiva, solicitaron el amparo de la demanda. II) A fs. 51, el 16 de julio de 2020 la representant e de la parte demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes del dictado del acto enjuiciado y dedujo la ausencia de legitimación pasiva del Servicio de Retiros y Pensiones de las Fuerzas Armadas, en tanto era un mero agente de retención en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley No. 18.314 Sostuvo que no existía norma constitucional, legal ni reglamentaria que excluyera expresa o tácitamente a las pasividades en general de imposición tributaria, y que la Ley No. 18.314 y su Decreto Reglamentario, no constituían la excepción a la regla. Recordó la evolución legislativa con anterioridad a la Ley No. 18.314 y precisó que dicha disposición finalizó la discusión motivada por la Ley No.18.083 que creó el IRPF, subsanó los eventuales defectos de ésta y estableció en su lugar un nuevo impuesto con la finalidad de gravar y alcanzar a todas las pasividades sin exclusión. Expuso que la Administración actuó conforme a Derecho, ya que por un lado se abona un tercio al reformado y luego ⅔ a los familiares con derecho a Pensión, que en el caso, existía una esposa e hijo menor, por lo cual, la madre percibía sus haberes por sí y en representación de su menor hijo como disponía la normativa aplicable, no pudiendo considerarse los montos en forma independiente como pretendieron los accionantes. Refirió que el informe del Contador del Servicio de Retiros y Pensiones de las FFAA invocado en la demanda, era tan solo una apreciación desde el punto de vista contable y que no fue compartida por el Asesor Letrado del SRPFFAA. y que sin perjuicio de ello, dejó en claro que posteriormente dicho profesional consideró que la resolución era ajustada a derecho. Concluyó que no se verificó error, ilegalidad, arbitrariedad ni desviación de poder en el acci onar de la Administración, sino que la accionante realizó una interpretación contraria a la normativa vigente. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 65. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 68 y ss. y la demandada a fs. 75 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 229/2021 que obra a fs. 79, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Corresponde analizar si los accionantes acreditaron los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (arts. 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 73029 de fecha 14 de setiembre de 2018, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso: 1) Fijar el haber de reforma que le corresponde percibir al ex Capitán de Navío (CAA) Álvaro Leonel Bacqué Tambati, a partir del 14 de julio de 2017, en $ 130.322,80 mensuales, de cuya asignación le será liquidada la suma de $ 43.440,93 mensuales, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 216 del Decreto-Ley 14.157. 2) Otorgar, a partir del 14 de julio de 2017 una pensión de haber de reforma de $ 86.881,86 mensuales a la señora Y enny Muriel Damiano o Damiano Fabra por sí y en representación del menor Massimo Leonel Bacqué Damiano, en calidad de esposa e hijo respectivamente del ex Capitán de Navío (CAA) Álvaro Leonel Bacqué Tambati, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 11, 18 y 21 numeral 7o de la Ley 13.033 de 7 de diciembre de 1961, en la redacción dada por los literales a) y b) del artículo 1ro. del Decreto -Ley 15.397 de 20 de mayo de 1983 y artículo 2do. del Decreto-Ley No. 15.397 y artículo 2o del Decreto -Ley No. 15.212 de 16 de noviembre de 1981” (fs. 143 y vta. A.A.). Contra dicho acto, notificado el 28 de marzo de 2019 (fs. 147 vta. A.A.) interpusieron los Sres. Alvaro Leonel Bacqué y Yenny Muriel Damiano recurso de revocación el 5 de abril del mismo año ( fs. 168 a 172 A.A.). Por Resolución Nº 95638 de fecha 2 de diciembre de 2019, dictada por el Presidente de la República, se desestimó el recurso de revocación (fs. 196 y 197 vta. A.A.), la que fue notificada el 23 de los mismos mes y año (fs. 199 y 201 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma el día 12 de mayo de 2020 (nota de cargo a fs. 41), considerando la Feria Judicial Extraordinaria dispuesta entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020. Ahora bien, en la acción anul atoria comparecieron, la Sra. Yenny Muriel Damiano por sí y Álvaro Leonel Bacqué Tambati y Yenny Muriel Damiano en representación de su menor hijo Massimo Leonel Bacque Damiano (fs. 33 infolios). En consecuencia, y a diferencia de lo que ocurrió en la acc ión anulatoria, en la vía administrativa al interponer el recurso de revocación, sólo lo hicieron los nombrados por sí y no en representación de su menor hijo Massimo Leonel Bacqué Damiano (fs. 168 a 172 A.A.). Conforme a lo dispuesto por el artículo 317 de la Constitución de la República, que reza: “Los actos administrativos pueden ser impugnados con el recurso de revocación, ante la misma autoridad que los haya cumplido, dentro del término de diez días, a contar del día siguiente de su notificación personal, si correspondiere, o de su publicación en el Diario Oficial” y, de acuerdo a lo reseñado supra, queda de manifiesto que el menor Massimo Leonel Bacqu é no agotó la vía administrativa al no interponer recursos contra la resolución impugnada , presupuest o indispensable para habilitar la acción de nulidad, tal como lo exige el artículo 319 de la Carta, de lo que se deriva la decisión de rechazo de la demanda a su respecto. II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad de sus integrantes y coinci diendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Liminarmente, el Tribunal habrá de p ronunciarse respecto a la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada. En tal sentido, ha sido reiterado el temperamento del Cuerpo, que será en ocasión de la sentencia definitiva que se analizará si la acción de nulidad estuvo o no correctamente formulada. Así, entre otras en Sentencia No. 727/2012, donde remiti éndose a anteriores pronunciamientos entendió que: “ En lo que refiere a la falta de legitimación pasiva del Organismo demandado, no siendo un presupuesto del ejercicio de la acción an ulatoria, sino un presupuesto de la sentencia de mérito, deberá ser resuelta en la instancia procesal oportuna, esto es, al dictarse la sentencia definitiva (Cfe. Sents. 96/02, 815/95, 112/91)” Ahora bien, la defensa de la demandada, fincada en la ausen cia de legitimación pasiva del SRPFFAA no es de recibo. Entiende el Tribunal que la demandada no fue un mero aplicador de la norma tributaria cuestionada, sino que la Administración en el caso dictó el acto impugnado y determinó el haber de reforma en la resolución que se impugna. Emerge de las actuaciones allegadas al proceso que la impugnada fue dictada a consecuencia de la tramitación del pase a situación de reforma del ex Capitán de Navío en situación de reforma Álvaro Leonel Bacqué Tambati, la que se formalizó por Resolución No. 94.202 de fecha 14 de julio del 2017 (fs. 81 A.A.), y la solicitud del haber de reforma que le pudiera corresponder, promovido por la Sra. Yenny Muriel Damiano Fabra en su calidad de cónyuge y en representación de su menor h ijo (fs. 94 A.A.). Así las cosas, aun cuando el SRPFFAA actuó como Agente de Retención en la liquidación del IASS y conforme lo dispone el art. 11 del Decreto Reglamentario No. 344/08, la determinación de la retención se realizó en las condiciones que e stablece la DGI, la Resolución impugnada fue dictada por el Ministerio de Defensa Nacional y por tanto era competente tanto para dictar el acto impugnado como para comparecer como legitimado pasivamente en la demanda anulatoria. No puede entenderse, el acto impugnado como la ejecución mecánica y material de la ley, sino que atendió a la labor interpretativa y aplicativa del texto legal por parte del Poder Administrador como brazo ejecutor de aquélla. Por ende, la falta de legitimación pasiva invocada será rechazada. IV) En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a resolver radica en determinar si la Administración actuó o no conforme a derecho al efectuar la retención del IASS por la pensión d el haber de reforma que percibe la actora conjuntamente con su menor hijo. El haber de reforma, vigente en la fecha del dictado de los actos que nos ocupan, se encontraba definido en la denominada Ley Orgánica Militar, en el artículo 211 del Decreto Ley No. 14.157 que establece: “Se entenderá por reforma, la situación especial en que se encuentra un Oficial procedente de actividad o retiro, que pierde el derecho a ocupar cargos dependientes del Ministerio de Defensa Nacional, ni aun en la reserva, y que tampoco puede usar el título ni el uniforme correspondientes al grado que investía en el momento de su pase a dicha situación”. De acuerdo al artículo 212 de la misma norma, “La reforma puede ser motivada: A) Por alteración grave de las facultades mentales que impida mantener el estado militar. B) Por mala conducta pública o privada que arroje grave desprestigio sobre la institución militar. C) Por consecuencia de sentencia dictada por los Jueces o Tribunales, o por el Tribunal de Honor correspondiente, que coloque al Oficial en situación de desmedro moral. El literal C) del artículo 212 fue el que dio cima al dictado de la Resolución No. 94.202 de fecha 14 de julio del 2017 por la cual se resolvió el pase a situación de retiro del Capitán de Navío en situación de retiro Álvaro Leonel Bacqué Tambati (fs. 81 A.A.). Y el artículo 216 del mismo Decreto -Ley, en su redacción original disponía: “En el caso del inciso A) del artículo 212, el haber de reforma pasará íntegramente sin deducción alguna, a los familiares que tuvieran derecho a pensión. Si el Oficial no tuviera familiares con derecho a pensión, percibirá la totalidad de su haber de reforma, que será administrado por curador. En los casos de los incisos B) y C) del artículo 212, un tercio del haber de reforma perten ecerá al Oficial reformado y dos tercios a los familiares que tuvieran derecho a pensión. En defecto de estos familiares, los dos tercios pasarán al Servicio de Retiros y Pensiones Militares. Esta distribución de haberes podrá cesar en los casos previ stos por los incisos B) y C) del artículo 212, si el interesado comprobase en forma fehaciente mediante testimonio calificado, que ha observado buena conducta durante los últimos cinco años anteriores a su presentación, requiriéndose para ello, previa inte rvención del Tribunal de Honor correspondiente, resolución fundada del Poder Ejecutivo. Previamente a la resolución de oficio podrán solicitarse los informes confidenciales que se consideren necesarios.” (el destacado no luce en el original). Por su parte , la asignación pensionaria se dividirá en dos partes iguales: la mitad para la esposa y la otra mitad para los hijos del causante, en el caso del titular reformado, conforme lo disp one el artículo 21 de la Ley No. 13.033. Se trata entonces, de un único haber de reforma, que se distribuirá conforme lo indica la ley. El Cuerpo coincide con el temperamento del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que en su Dictamen expresó: “Ahora bien, resulta irrelevante para la liquidación de los haberes pensionarios y la correspondiente aplicabilidad del tributo (IASS), el hecho de que los familiares con derecho a la prestaci ón fueran una o más personas, sino que la distribución legalmente prevista de dichos haberes, esto es 2/3, no pueden ser considerados como independientes, sino como un único haber de reforma a ser distribuido.” (fs. 79 vta. y 80 infolios). IV.1) Tampoco es de recibo el agravio fincado en que existiera en el expediente administrativo un informe favorable a la posición de la parte actora, ya que en nada altera lo expuesto. Sabido es que los dictámenes no son vinculantes para la Administración a lo cual cabe agregar que tampoco se advierte la contradicción que la parte actora alegó en la demanda, y consta en los antecedentes agregados que el proyecto de resolución inicial (fs. 108 y vta. A.A.) fue posteriormente modificado por el acto que se impugna en obrados. En consecuencia, surge claramente de la resolución impugnada que la totalidad de los $ 86.881.87 serán percibi dos por la Sra. Yenny Muriel Damiano por sí y en representación de su menor hijo. A los efectos de la liquidación del IASS la asignación pensionaria debe considerarse como un único haber de reforma a ser distribuido y no como pretende la parte actora, como haberes independientes. De manera que, la Administración actuó de conformidad con lo prevenido en el numeral 7 del art. 21 de la Ley No. 13.033, en la redacción dada por el artículo 2º del Decreto Ley No. 15.512, norma que dispone: “La asignació n pensionaria se distribuirá entre los diversos causahabientes, de acuerdo con las siguientes normas: (…) 7° Las asignaciones pensionarias del cónyuge supérstite y de sus hijos serán percibidas por el primero mi entras esté vivo o mantenga su derecho. Lo mismo ocurrirá con las a signaciones de la divorciada o divorciados y de sus hijos. Cuando existan hijos del causante con derecho a pensión fuera del núcleo familiar del cónyuge supérstite o de la divorciada, las cuotas pensionarias correspondientes a los hijos menores serán percibidas por su representante legal”. En el caso corresponde que los haberes sean percibidos por la esposa del titular reformado por sí y en representación de su menor hijo y no como pretende en forma independiente ya que el menor integra el mismo núcleo familiar. En definitiva, el demandado actuó conforme a la normativa vigente y su accionar no merece reproche alguno, de lo que se deriva la decisión de rechazo de sus agravios. Por las razones expuestas y lo dispuesto por los a rtículos 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA : Declarar q ue el menor Massimo Leonel Bacqué no agotó la vía administrativa. Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).