Sentencia Definitiva N° 331/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2022. No. 331 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “SOCIEDAD ANÓNIMA EMISORAS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS (SAETA) con PODER EJECUTIVO Y URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 811/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora SOCIEDAD ANÓNIMA EMISORAS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS (en adelante: SAETA) representada por Julián MORENO RICO dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 240/2018, Acta 039, dictada el 22 de noviembre de 2018, por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (en adelante: URSEC). Mediante dicha volición, se dispuso imponer a la empresa una multa de UR 40 (unidades reajustables cuarenta) por incumplimiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley No. 19.307 de 29 de diciembre de 2014 (num. 1 parte resolutiva). (Fs. 54 vto. de los A.A. y 4 – 7 vto. de infolios). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que mediante el acto impugnado se resolvió aplicarle una exorbitante multa por haber, supuestamente, infringido el límite de las pautas publicitarias establecido en el artículo 139 de la Ley No. 19.307, en el período que transcurre desde el 18 al 24 de mayo de 2018. Señaló que con la entrada en vigencia de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante: LSCA) e incluso bajo el régimen anterior, resulta claro que la URSEC no es competente para aplicar las sanciones establecidas en la normativa legal. Afirmó que de acuerdo con el artículo 68 literal R) de la mencionada Ley, es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual aplicar todas las sanciones salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo y las que aplique el Poder Judicial, por violación de los derechos de las personas reconocidos en los artículos 28 y 31 al 34 de esa ley. Indicó que las sanciones que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo son las previstas en los literales E y F del art ículo 181, que refieren a la suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización licencia o registro. Señaló que el resto de las sanciones establecidas en el art ículo son de competencia exclusiva del Consejo de Comunicación Audiovisual, entre ellas la multa. En lo que refiere a la URSEC, adujo que la señalada ley en su artículo 65 establece que sólo puede imponer las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas dentro del marco de sus competencias y dichas competencias se limitan a aquellas de carácter técnico, esto es, asesoramiento, control de instalación y funcionamiento, calidad, regularidad y cobertura de los servicios de comunicación audiovisual, fiscalizar y controlar el uso del espectro radioeléctrico y ejercer la supervisión técnica y operativa de las emisiones. En consecuencia, concluyó que no se encuentra dentro de las competencias de la URSEC la de controlar la aplicaci ón del artículo 139 de la Ley No. 19.307 y menos aún la de imponer multas. Reafirmó que l a URSEC no ostentaba antes del dictado de la LSCA, la competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, sino que, en todo caso, dicha facultad correspondía al Poder Ejecutivo. En otro orden, señaló que aún cuando se pudiera sostener que la URSEC es competente para aplicar la sanción que se recurre, esta es contraria a la Ley No. 19.307, en tanto, no contempla los parámetros establecidos por el art. 182 de la misma para la graduación de sanciones y resulta ser totalmente desproporcionada a la gravedad de la falta cometida. A su vez, indicó que la resolución que se resiste se dictó en el marco de un control semanal, con sanciones semanales, lo que a su entender resulta contrario a Derecho, por cuanto no surge de la normativa que los controles deban realizarse semanalmente. Añadió que la ilegitimidad del acto hostilizado también radica en que no toma en consideración que no hubo intención de vulnerar la normativa, ya que el exceso se produjo por imprevistos acaecidos en un programa en vivo como lo es Subrayado. Al respecto, adujo que existió un único exceso de 1 minuto 28 segundos, producido el día 22 de mayo de 2018, en la franja de las 21 hs. Asimismo, controvirtió que el exceso en la duración de las tandas publicitarias sea una infracción de carácter grave, en tanto, la misma no se encuentra incluida en el artículo 179 de la mencionada ley, siendo dicha enumeración taxativa. Indicó que la interpretación que realiza la URSEC no se concilia con la norma legal, ni su decreto reglamentario, tratándose en cambio de una infracción leve. En adición a lo anterior, adujo que el propio Poder Ejecutivo previó que las infracciones a las normas de publicidad fueron catalogadas como infracción leve, con sanciones que pueden consistir en una multa máxima de 300UR. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Manifestó que la URSEC tiene competencia para sancionar en virtud de que la Ley 19.307 atribuye a diferentes órganos potestades sancionatorias, teniendo en cuenta su competencia en materia audiovisual, y no en base a la categorización de las sanciones en sí mismas. Así, la URSEC podrá sancionar en caso de infracciones en el marco de su competencia (control técnico de los servicios de comunicación), y el CCA impondrá todas las sanciones que correspondan por incumplimientos a la ley que no sean de carácter técnico. De forma transitoria, corresponderá también a URSEC imponer todas las sanciones dispuestas por el art. 181, con excepción de las que corresponden al Poder Ejecutivo (art. 63 de la Ley). Arguyó que la consideración de la falta como “grave” responde al criterio previsto por el art. 179, lit. C) de la Ley. Sostuvo que el comportamiento de la actora no fue diligente por cuanto se apartó de la regla de conducta impuesta: la actora debió haber sido organizada y precavida para evitar el exceso en el que incurrió. En cuanto a la alegada desproporcionalidad de la sanción, la URSEC arguyó que el quantum fue definido atendiendo a los criterios que emergen de los artículos 177, 178, 181 y 182, por lo que el monto de la multa es legítimo. Por último, respecto del agravio relativo al criterio semanal de control, indicó que ese criterio se viene aplicando hace mucho tiempo sin que hubiere sido recurrido, surgiendo además que ha sido especialmente consagrado en el Decreto 160/019. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) El Ministerio de Industria, Energía y Minería compareció a fs. 67-73, abogando por la confirmación del acto atacado. Coincidió en que la URSEC actuó en el ámbito de sus competencias, conforme al diseño institucional previsto por la Ley No. 19.307. Consideró que la sanción impuesta resultó ajustada a Derecho, por cuanto la infracción reviste el carácter de “grave” y la accionante contaba con antecedentes sancionatorios. Citó jurisprudencia de este Cuerpo en su apoyo y bregó por la desestimatoria de la demanda incoada. V) Por Resolución No. 2608/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 107, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 87 fojas). VI) Las partes alegaron por su orden (fs. 110 - 128 vto., 131 y fs. 134 - 140 vto., respectivamente) VII) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 401/2021, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 143 - 143 vto.). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 145). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 25 de febrero de 2019 (fs. 58 de los A.A.) quien lo resistió el 6 de marzo de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 59 vto. - 60 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 14 de octubre de 2019 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 28 de noviembre de 2019 (nota de cargo fs. 29 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 240/2018, Acta 039, dictada el 22 de noviembre de 2018, por la URSEC. Mediante dicha volición, se dispuso imponer a la empresa una multa de UR 40 (unidades reajustables cuarenta) por incumplimiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley No. 19.307 de 29 de diciembre de 2014 (num. 1 parte resolutiva). (Fs. 54 vto. de los A.A. y 4 - 7 vto. de infolios). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Conforme emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso, de fojas 3 a 7 lucen agregadas las planillas de control de las Pautas Publicitarias realizadas por la empresa Mediciones y Mercado correspondientes al período que transcurre entre el 18 de mayo de 2018 y el 24 de mayo de ese mismo año. De acuerdo con los controles se constató un exceso de 7 minutos 58’’ por parte de Canal 10, respecto de lo dispuesto por el art. 139 de la Ley No. 19.307. Se le confirió vista de las actuaciones a la accionante (fs. 9 de los A.A.), quien la evacuó en los términos que lucen a fs. 14 a 25 de los antecedentes agregados. El 3 de setiembre de 2018, la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de la URSEC, elaboró un informe en el que, analizados los descargos presentados por la empresa interesada, concluyó: “En definitiva, la sanción que correspondería aplicar , en consideración a los antecedentes de la emisora, que son 7, el tiempo de exceso registrado en las ‘tandas publicitarias’, los períodos establecidos para el contralor y el criterio de aplicación en este tipo de infracciones, se entiende que corresponde la aplicación de una multa que ascendiera a la suma de UR 302 (…)”. (Fs. 29 de los A.A.) (El subrayado se encuentra en el texto original). Con fecha 19 de setiembre de 2018 se otorgó nueva vista a SAETA, quien la evacuó a fs. 38 abogando por el archivo de las actuaciones. El 14 de noviembre de 2018 la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de la demandada elaboró un nuevo informe, en el que sugirió rebajar el monto de la multa sugerida a UR 44 (fs. 45 vto. - 47 vto. A.A.). En tal sentido, señaló: “La modificación del tiempo de incumplimiento y los antecedentes reseñados motivan la realización de un nuevo cálculo del quantum de la sanción de multa a imponer de así ser determinado por el Directorio, que se estima en UR 44”. Finalmente, la URSEC procedió al dictado del acto sancionatorio que se enjuicia en los presentes obrados, por el que fijó una multa de 40 UR (fs. 54 vto. y ss. de los A.A. en 87 fojas) IV) El Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre casos análogos al ventilado en estos obrados, incluso entre las mismas partes litigantes (Sentencias Nos. 434/2021, 185/2019, entre otras) y no habiendo razones para modificar su temperamento, lo mantendrá. En consecuencia, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la alegada incompetencia de URSEC para emitir el acto impugnado. El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que -a su entender- URSEC carece de competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. La Ley No. 19.307, denominada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, fue dictada el 22 de diciembre de 2014 y publicada en el Diario Oficial el 15 de enero de 2015. En su artículo 68 literal R) establece que es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual (en adelante: CCA) aplicar todas las sanciones salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo (artículo 181 literales E Y F - suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización, licencia o registro) y las que aplique el Poder Judicial. Por tanto, el resto de las sanciones establecidas en el art ículo son de competencia exclusiva del CCA, entre las cuales se encuentra la multa. Ahora bien; al momento de ser sancionada la parte actora el CCA no se encontraba implementado, por lo que corresponde analizar el régimen transitorio previsto por el mismo cuerpo normativo. Así, el artículo 198 de la mencionada norma establece: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual). A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.” A partir de lo dispuesto por la norma transcripta y siendo que en el régimen normativo anterior regía la Ley No. 17.296 (arts. 86 y 89), el Decreto Ley No. 14.670 de 23 de junio de 1977 y su Decreto reglamentario No. 734/978 (éstos últimos, derogados expresamente por la Ley No. 19.307) según los cuales la competencia de sancionar los incumplimientos en materia de servicios de telecomunicaciones era de la URSEC, la Sala arriba a la conclusión de que es a ésta a quien le correspondía y tenía la potestad legal para adoptar la resolución sancionatoria, por lo que nada cabe objetar al proceder de la Administración. (Cfme. Sentencias Nos. 204/2020, 185/2019, entre otras). VI) Sobre la alegada ilegitimidad de la calificación de la falta como “grave” y la desproporcionalidad de la sanción aplicada . Otro de los agravios esgrimidos por la accionante, refiere a la calificación de la falta como “grave” y al quantum de la sanción aplicada. A su entender, la misma, resulta ser desproporcionada en comparación al incumplimiento observado. A su vez, adujo que la Administración omitió explicitar las razones en las cuales se fundó para aplicar aquella “multa exorbitante” de 40 UR. A juicio del Tribunal, los agravios tampoco son de recibo. En lo que respecta a la gravedad de la sanción, no se repara que la calificación de la falta como “grave” haya sido desacertada. La reprimenda aplicada a la actora obedece a que se comprobó que la misma incumplió con el límite dispuesto por el art. 139 de la Ley No. 19.307, el cual establece que “Los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir un máximo de quince minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión (…)”. Así, conforme al informe de la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos emitido el 14 de noviembre de 2018 (fs. 45 vto. – 47 vto. A.A.), el tiempo utilizado por SAETA para la emisión de pautas publicitarias el día 22 de mayo de 2018, excedió el límite establecido por 1 minuto 28 segundos. En el casus, la infracción se calificó como una falta grave, por entenderse encuadrada dentro del lit. C) del art. 179 de la Ley No. 19.307 y, conforme a su art. 181, lit. D). Así, la primera de las normas citadas califica como falta grave: “El incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia, cuando no constituya infracción muy grave”. Por su parte, el art. 181, lit. D. del mismo cuerpo normativo dispone bajo el acápite “Tipos de sanciones”, que: “La comisión de infracciones dará lugar a la aplicación de las sanciones que se enumeran a continuación, las cuales se graduarán según su gravedad y considerando la existencia o no de reincidencia: (…) D) Multa”. El monto de la sanción aplicada fue de 40 UR. Este se encuentra dentro de los márgenes legales previstos, siendo 10.000 UR el monto máximo imponible, según el art. 182 de la Ley No. 19.307. A su vez, cabe señalar que la accionante ya contaba con antecedentes por irregularidades semejantes, en ocasión de cuando se la sancionó mediante el dictado de las Resoluciones de la URSEC Nos. 177/16 de 24 de noviembre de 2016, 125/018 de 26 de julio 2018 (197 UR) y 162/018 de 24 de agosto de 2018 (2.176 UR), confirmadas por la Corporación. No se aprecia que la Administración se haya excedido de los márgenes de discrecionalidad que le confiere la Ley para imponer sanciones; en cambio, se advierte la existencia de equilibrio entre el perjuicio sufrido por los usuarios y el beneficio reportado a la infractora (art. 182 lit. b y c de la Ley No. 19.307), entendiéndose acertada la calificación de la falta como “grave”. Es jurisprudencia constante de este Tribunal sostener que la fijación del quantum de las sanciones administrativas constituye una potestad discrecional de la Administración, en tanto no se verifique manifiesta arbitrariedad, desproporción o irrazonabilidad en la misma. Por lo que si la multa resistida resultó finalmente establecida en la cantidad de 40 U.R., dicho monto no luce como arbitrario, irracional o desproporcionado, y consecuentemente, no puede la Sala ingresar en una esfera donde domina lícitamente la potestad discrecional de la Administración, especialmente cuando ésta es ejercida con total razonabilidad, como ocurre en el caso. (Cfme. Sentencia No. 345/2018, entre muchas otras). Respecto a la alegada ausencia de motivación del quantum sancionatorio, no se comparte el temperamento esgrimido por la promotora, en tanto, la misma surge, no sólo del propio acto impugnado, sino también de sus antecedentes. El Tribunal ha examinado multiplicidad de asuntos similares al de autos y desde larga data ha señalado que: “(...) esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336).” (Sentencia No. 21/2006). Esta postura que se afilia a la opinión de Miguel Marienhoff (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) ha sido reiterada sistemáticamente en los distintos pronunciamientos del Tribunal (Sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019 y 581/2019) por la mayoría de sus miembros. En el casus, es menester tener presente que, en el propio acto impugnado, se hizo referencia a la adecuación de la sanción a la infracción, señalando al respecto: “Que, en virtud de los parámetros de proporcionalidad al perjuicio causado a la audiencia, el beneficio del Servicio de Comunicación Audiovisual, y la penalización de la reiteración de la conducta, corresponde -en el caso- aplicar una sanción de multa. Que se han considerado, en forma positiva, muchas de las afirmaciones realizadas por SAETA en relación a la no ocurrencia de excesos en varias de las mediciones constatándose, a través de los videos aportados, que se hubieron considerado como ‘tanda’ algún programa especial … Siendo reducido el exceso de tiempo inicialmente calculado de 6’ 28’’ a 1’ 28’’. Que, al momento de proponerse la sanción, la permisionaria contaba con antecedentes sancionatorios de la conducta, según surge de las Resoluciones de URSEC No. 177/16 de 24 de noviembre de 2016 (70U.R.), 125/018 de 26 de julio de 2018 (197 UR) y 162/018 de 24 de agosto de 2018 (2.176 UR) (fs. 55 de los A.A.), lo que se complementa con lo expresado en los sendos informes letrados en los que se hizo el análisis de los excesos en que incurrió la actora, así como de sus antecedentes (fs. 29 y ss. y 45 vto. - 47 vto. de los A.A.). Finalmente, también en el propio acto impugnado, haciéndose referencia al quantum sancionatorio se dispuso: “Que el error padecido en el informe inicial con referencia a los antecedentes infraccionales de la empresa y la inexistencia de beneficio por tratarse de “corrimiento” de tanda publicitaria en el global, han sido considerados para abatir la multa a ser aplicada a 40 UR, una proporción mucho mayor a la existente entre los minutos inicialmente considerados y los actualmente entendidos como exceso, en función del error de medición también inicialmente padecido y acreditado por la empresa”. (Fs. 55 vto. de los A.A.). Por lo tanto, la justificación del quantum sancionatorio se encuentra suficientemente explicitada en atención a la entidad de los excesos y los antecedentes que ya tenía la actora ante situaciones similares. VII) Por último, respecto del control semanal que cuestiona la actora, no escapa a este Tribunal el hecho de que el Decreto No. 160/2019 al que refiere la demandada, que prevé expresamente que el control de lo previsto en el art. 139 de la Ley No. 19.307 se realizará semanalmente, es posterior al dictado del acto atacado. Sin embargo, no se advierte ilegitimidad alguna en la implementación de dicho criterio, por cuanto, en ausencia de disposición legal alguna respecto del lapso en el que deben efectuarse los controles previstos, este recae en la esfera de discrecionalidad de la Administración en el ejercicio de su potestad sancionatoria. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).