Sentencia Definitiva N° 327/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2022. No. 327 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TELECABLE DEL URUGUAY S.A. Y OTROS con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 615/2018). RESULTANDO : I) El 8 de octubre de 2018, a fs. 2-31, la parte actora, conformada por Telecable del Uruguay S.A.; TV Cable del Este S.A.; Piriápolis Cable TV SRL; Cablevisión Pan de Azúcar SRL; Riselco S.A.; Monte Cablevideo S.A.; Colonia Telecable S.A.; Tractoral S.A.; Benisur S.A. y Multicanal S.A. dedujo pretensión anulatoria en contra del Decreto del Poder Ejecutivo, No. 387/017, de 28 de diciembre de 2017. Por el mencionado Decreto se dispuso la “migración de todos los servicios de TV para abonados prestados por medio del sistema UHF Codificado en la banda de 512 MHz a 698 MHz, al sistema Satelital TDH”. Señalaron las empresas que son titulares de sendas licencias para brindar servicios de televisión para abonados en distintas áreas geográficas del territorio nacional. Como fundamento de su pretensión, sostuvieron que el Decreto impugnado lesiona el interés directo, personal y legítimo de los comparecientes, pues mediante el mismo, el Poder Ejecutivo incide en forma directa y severa en el mercado de la TV para abonados, accediendo al pedido realizado por un grupo económico multinacional (grupo Clarín), al que se le concede, con ostensible desvío del procedimiento legal, un beneficio con el que queda ubicado en situación de franca ventaja en relación con sus competidoras y promotoras de esta demanda. Sintetizaron las características del mercado de televisión para abonados que regula la Ley No. 19.307 y refirieron los distintos sistemas que rigen en el mercado. Afirmaron que el Decreto viene a otorgar ventajas extraordinarias a un competidor directo y líder en el mercado de la televisión para abonados en el Uruguay y en la región, como es Cablevisión, y lo hace mediante un procedimiento de adjudicación directa de una Licencia totalmente violatoria del régimen vigente. Adujeron que el Decreto es ilegal, porque infringe los artículos 130 a 132 de la Ley No. 19.307 que consagra un procedimiento específico a los efectos de conceder licencias para prestar servicios de comunicación audiovisual satelitales o que no utilicen el espectro radioeléctrico. El Decreto omite el procedimiento ordenado por la Ley. No realizó el llamado público previsto y no respetó ninguna de las exigencias consagradas en la norma. Resaltaron que el Decreto quiere presentar el caso como si se tratara de una simple “migración” entre sistemas cuando lo que ha operado es una ilegal adjudicación de licencias a ciertos operadores de TV para abonados, que quedan autorizados a brindar servicios satelitales para los que antes no estaban autorizados. Refirieron a la distinción entre “ autorizaciones” y “ licencias” para concluir que Bersabel S.A. y Visión Satelital S.A., por efecto del decreto, reciben de forma directa una licencia para operar en un sistema satelital, que no ostentaban hasta el presente. Tenían, en todo caso, sendas autorizaciones. Siendo así, el Poder Ejecutivo debió haber realizado los correspondientes llamados públicos, respetado el procedimiento consagrado en los arts. 130 y ss. de la Ley No. 19.307, lo que no hizo. Manifestaron que el Decreto impugnado incurre en desviación y exceso de poder y queda de manifiesto que fue la propia Cablevisión quien le planteó a la Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual su interés en pasar al sistema TDH. El Decreto es contrario a la buena administración, lo cual confirma también la desviación de poder y vulnera el principio de igualdad, al conferir un tratamiento privilegiado a dos empresas por sobre el resto de las que operan en el mismo mercado. En definitiva, solicitaron la anulación del Decreto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 73-81, compareció la representante del Poder Ejecutivo a contestar la demanda incoada, postulando su rechazo. Refirió como antecedente del Decreto impugnado, la actuación de fecha 5 de setiembre de 2017 de la DINATEL que transcribió, en la cual se da cuenta de que los servicios de telefonía móvil están teniendo a nivel mundial un importante y vertiginoso desarrollo y que las nuevas aplicaciones demandan el desarrollo de nuevos servicios móviles y avanzados, tanto para resolver la conectividad de los dispositivos de la denominada “Internet de las Cosas” como para aplicaciones con grandes demandas de ancho de banda. Defendió que el Decreto se encuentra minuciosamente fundado en lo técnico y lo coyuntural por la DINATEL, en cumplimiento de las competencias que le fueran asignadas. Afirmó que el Poder Ejecutivo, no sólo tiene la potestad, sino la obligación, de liberar espectro. La parte actora soslaya la normativa internacional, ratificada por la Ley No. 16.967, que obliga a los Estados a “limitar el espectro utilizado al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios. A tal fin, se esforzará en aplicar, a la mayor brevedad, los últimos adelantos de la técnica”. Es el Poder Ejecutivo quien define las políticas públicas en materia de telecomunicaciones y servicios de comunicación audiovisual. La normativa anterior a la entrada en vigencia de la Ley No. 19.307, utilizaba los términos “licencia” y “autorización” como sinónimos. Carece de toda lógica requerir un llamado para aplicar un cambio tecnológico, al cual el país se comprometió. El Decreto impugnado es legítimo, no incurre en abuso o exceso de poder. El interés general es la liberación del espectro, lo cual no sólo es interés del país sino de la comunidad internacional. En definitiva, solicitó se desestime la acción de nulidad interpuesta. III) Bersabel S.A. y Visión Satelital S.A. dedujeron tercería coadyuvante (fs. 87-101). Aludieron al contexto jurídico y técnico que precedió el dictado del Decreto impugnado (Decreto No. 231/011, No. 73/012, Decreto No. 82/015) para concluir que la norma que se resiste persigue el explícito objetivo de adelantarse a lo que ya se sabe que va a ocurrir frente al dinamismo de las comunicaciones y, de este modo, prevenir perjuicios a los operadores de TV para abonados y evitar no deseadas reclamaciones futuras por la responsabilidad estatal emergente de la omisión de actuar a tiempo. Expusieron que el objeto del Decreto no es la concesión de nuevas licencias, sino la habilitación de la alternativa tecnológica de migración hacia el sistema TDH, lo que permitirá liberar la banda de 600 MHz requerida mundialmente para el despliegue de la tecnología móvil 5G, ahorrar a las empresas y al Estado los costos de dos migraciones sucesivas en poco tiempo. Se ajusta al principio de buena administración, satisface el principio de seguridad jurídica, cumple con el principio de igualdad y se enmarca en el principio de libre competencia. En suma, solicitaron se confirme el acto impugnado. IV) Se dispuso la apertura a prueba por decreto Nº 2231/2019 (fs. 108) y se diligenció la que luce agregada y certificada a fs. 153. IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora a fs. 173-184; las terceristas a fs. 187-202; y la demandada a fs. 205. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen Nº 318/2021 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 208-212). VI) Se citó para sentencia por auto Nº 3083/2021 (fs. 214), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad, compartiendo la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda impetrada, por las razones que a continuación se desarrollarán. III) Inicialmente, el Tribunal no concuerda con la tesis propuesta por el Procurador en cuanto al carácter opinable de la legitimación activa de las empresas accionantes. A juicio de la Corporación, éstas se encuentran legitimadas activamente para contender contra el Decreto impugnado. Las comparecientes son titulares de sendas licencias para brindar servicios de televisión para abonados en distintas áreas geográficas del país e invocan como perjuicio que el Decreto impugnado procura hacer ingresar al mercado a dos competidores Bersabel S.A. y Visión Satelital S.A. que lo harán con mejores posibilidades que los que ya estaban operando, sin un previo procedimiento competitivo. Su legitimación activa ha sido expresamente reconocida por la Administración, ya que conforme surge de los antecedentes administrativos agregados, así como de los Resultandos y Considerandos del Decreto impugnado, otorgó vista del proyecto de decreto para liberar la banda de 600 MHz y fue evacuada por las empresas comparecientes (fs. 579 a 597, 599 a 617, 632 a 647, 652 a 671, 676 a 692, 708 a 741, Pieza 3). Es decir, la Administración asumió que el acto impugnado podría provocar un eventual perjuicio a las empresas comparecientes y en tal sentido, les confirió vista previa a su dictado. Si bien es cierto que las empresas comparecientes no ostentan un derecho subjetivo a impedir que el Poder Ejecutivo migre los servicios de TV para abonados, su situación jurídica en sus calidades de licenciatarias de servicios de televisión para abonados, encarta dentro de la categoría de interés directo, personal y legítimo frente a las disposiciones concretas que las regulan, todo lo cual las habilita a exigir que la Administración actúe conforme a Derecho en el ejercicio de su competencia. IV) En cuanto a la competencia del Poder Ejecutivo para dictar el decreto impugnado, resulta incuestionable. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley No. 19.307, es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería, fijar la política nacional de servicios de comunicación audiovisual. Entre sus cometidos, entre otros, está el de otorgar las concesiones, licencias y autorizaciones necesarias para la prestación de servicios de comunicación audiovisual, renovar, revocar y declarar la caducidad de las concesiones, licencias y autorizaciones para prestar los servicios de comunicación audiovisual, previo informe del Consejo de Comunicación Audiovisual y de la Dirección Nacional de Telecomunicaciones y Servicios de Comunicación Audiovisual. En el caso, el cambio al sistema de TDH que se plantea a través del dictado del Decreto impugnado, no obedece a razones subjetivas sino a la obligación de liberar espectro, sin responsabilidad para el Estado, logrando un uso eficiente, cumpliendo la obligación legal de aplicar los cambios tecnológicos a la brevedad posible y las recomendaciones realizadas por la Conferencia Mundial de la UIT. En tal sentido y conforme fuera señalado por el Tribunal en anterior pronunciamiento, la liberación del espectro persigue un claro interés público, como lo es lograr una mayor eficiencia del recurso escaso “espectro radioeléctrico”, dándose cumplimiento de tal forma al artículo 33 de la Constitución de la UIT, titulado “Utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas y de la órbita de los satélites geoestacionarios”, conforme con el cual: “Los Miembros procurarán limitar las frecuencias y el espectro utilizando al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios. A tal fin, se esforzarán por aplicar, a la mayor brevedad, los últimos adelantos de la técnica. En la utilización de bandas de frecuencias para las radiocomunicaciones, los Miembros tendrán en cuenta que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizarse de forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones, para permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países” (Cf. Sentencia No. 528/2014). Ahora bien, el punto neurálgico de la cuestión a dilucidar es si la migración de los servicios de TV para abonados que se plasma en el Decreto impugnado, consiste en una nueva concesión, licencia o autorización o en la continuación de la ya existente. Las dos consultas agregadas en autos, de los Profesores Delpiazzo y Durán Martínez, son discrepantes. Para el profesor Delpiazzo, su objeto no es la concesión de nuevas licencias sino la habilitación de la alternativa tecnológica de migración hacia el sistema TDH (consulta agregada en documentación de 25 fs.). Por su parte, para el Dr. Durán Martínez, lo establecido en el artículo 1º, implica conferir a los operadores, licencia para ser prestadores del servicio de televisión satelital THD, violentando el artículo 130 de la Ley No. 19.307 ya que no se realizó el procedimiento competitivo allí previsto (consulta agregada a fs. 156 -172 infolios). A criterio de la Sede, la migración del sistema no implica el otorgamiento de una nueva licencia. El objeto del Decreto impugnado es la habilitación de la alternativa tecnológica de migración hacia el sistema TDH, lo que permitirá liberar la banda de 600 MHz requerida, con motivo del acelerado desarrollo y crecimiento de los servicios móviles avanzados y la proliferación de los nuevos sistemas relacionados con la denominada Internet de las Cosas (Considerando VII). En el caso, las empresas BERSABEL S.A. y VISIÓN SATELITAL S.A. ya estaban autorizadas a prestar el servicio con anterioridad al dictado de la Ley No. 19.307. El concepto de licencia aparece definido en esta norma, razón por la cual no parece lógico pretender aplicar dicho requerimiento a quien ya dispone de autorización para prestar el servicio. Igualmente, se coincide con el Sr. Procurador del Estado en el sentido que no existe una diferencia sustancial entre las expresiones usadas por la ley de “concesión, licencia o autorización” que implique la aplicación de principios distintos”. Conforme se indicara, las empresas ya estaban autorizadas a prestar el servicio y no se alcanza a advertir que la distinción que plantea la demanda entre los respectivos términos, con apoyo en la consulta del Dr. Durán Martínez, altere lo precedentemente expuesto. Los artículos 130 y siguientes de la Ley No. 19.307 regulan los procedimientos para autorizar un servicio nuevo, situación que no se da en el caso, ya que la finalidad perseguida es lograr un uso más eficiente del espectro mediante la aplicación de cambios tecnológicos a un servicio ya autorizado. Y así se desprende con claridad del Considerando XIV del Decreto impugnado, cuando consigna: “la migración planteada refiere únicamente al cambio de la tecnología utilizada para la prestación de los servicios y el resto de las características y condiciones de las autorizaciones permanecen inalteradas”. En suma, no se aprecia ninguna de las ilegitimidades alegadas. V) Respecto a la fundamentación de la decisión, el Decreto impugnado contiene una motivación razonable y adecuada. Su dictado fue propiciado y fundamentado por la Dirección Nacional de Telecomunicaciones (DINATEL) que, en actuación de fecha 5 de setiembre de 2017 (fs. 2-6 AA, Pieza 1), emitida con anterioridad al dictado del proyecto de decreto, refiere al importante y vertiginoso desarrollo de los servicios de telefonía móvil que requerirán, en un futuro relativamente cercano, la necesidad de disponer de espectro radioeléctrico para la implementación de sus despliegues. Asimismo, luego de analizar la situación espectral de las bandas de 600 MHz y 2600 MHx y la utilización de espectro radioeléctrico para la prestación de Servicios de TV para abonados, concluye: “(…) resulta oportuno plantear la liberación del espectro referido, mediante un cambio de la tecnología utilizada en la prestación de los servicios de TV para abonados que actualmente utilizan el sistema UHF Codificado, estableciendo una migración de manera armónica a sistema satelital TDH, con el mínimo de efectos adversos, tanto para el Estado como para los permisionarios autorizados a utilizar dicho espectro, manteniendo incambiadas el área de servicios autorizada así como el resto de las condiciones establecidas en sus respectivas licencias o autorizaciones”. VI) Finalmente, en relación con la desviación de poder invocada como agravio, el Tribunal ha señalado: “(...) la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (Cf. Sentencia No. 63/2017). En la emergencia, la parte actora no logró demostrar suficientemente el cúmulo de elementos indiciarios en los que basó la existencia de la causal alegada, con lo cual el agravio merece ser desestimado. Por las razones expuestas y lo dispuesto en el artículo 309 de la Constitución, el Tribunal, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora y tercerista en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)