Sentencia Definitiva N° 326/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2022. No. 326 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GORRIARAN ALONSO, PIERINA NATALIA con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 257/2019). RESULTANDO : I) Con fecha 8 de mayo de 2019 compareció, a fs. 24-29, la Sra. Pierina Natalia Gorriarán, y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 10303 de 31 de mayo de 2018, mediante la cual el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso el ascenso a los cargos creados en el Escalafón A, Grado 11, Asesor VI, Serie Contador en la Dirección General Impositiva (DGI) de 56 funcionarios a partir del 1° de junio de 2018, de acuerdo al orden de prelación resultante del Concurso de Ascenso implementado (fs. 174 A.A.). En lo inicial, manifestó que por la volición precitada se la ubicó en la posición No. 57 del referido concurso, habiéndose ascendido a la postulante que ocupó el puesto No. 56, Sra. María Tonna. De tal forma, adujo como primer agravio la existencia de una hipótesis de falta de motivación, fundada en que tanto la funcionaria que ocupó la posición No. 56, como ella, obtuvieron el mismo puntaje en el concurso: 79.5. Así, apuntó que nunca se le expresó ni notificó el motivo por el cual, al final, se la ubicó en el lugar 57, siendo que se encontraba totalmente empatada con quien estaba en el lugar 56, aun aplicándose la forma de desempate establecida en la normativa referida. En este derrotero, manifestó que no se le dio a conocer, previo al dictado de la resolución impugnada, ni en ella, el criterio usado por el Tribunal para desempatar. Ni en las actas del Tribunal de Concurso, ni en la resolución impugnada, se expresaron los motivos por los que se procedió así. Por otra parte, argumentó que tuvo conocimiento del sorteo realizado para desempatar recién en la vía recursiva. Sin embargo, señaló que no se expresó en ninguna parte que se recurrió a un sorteo, cómo y cuándo se hizo, con qué método, quiénes lo presenciaron, con qué garantías, etc. Igualmente, afirmó que el argumento de los servicios jurídicos del Ministerio de Economía y Finanzas, basado en que no resulta apropiado recoger en la resolución la situación particular de cada uno de los participantes, no es acertado, pues no solo es apropiado, sino imprescindible, para que el acto no devenga nulo, recoger claramente en el acta las razones por las cuales se asciende a una funcionaria y se deja sin posibilidad de ascender a otra; máxime en una situación como la de autos en la que hay dos funcionarias, con igual puntaje final, igual puntaje en la prueba de oposición, e igual antigüedad en el inciso, compitiendo por el último puesto que accedería al ascenso. En segundo lugar, cuestionó la legalidad del sorteo, en virtud de que dicho mecanismo no estaba previsto ni en las bases ni en la normativa aplicable. Por ello, entendió que, si bien los tribunales de concurso tienen autonomía técnica, también es cierto que el uso de tal autonomía no puede implicar la violación del derecho de defensa y del debido proceso. Sobre esta base, concluyó que el tribunal debió haber notificado a las concursantes con anterioridad a la realización del concurso, con la finalidad de dar la oportunidad de presenciarlo a los efectos de su control. El no haberlo hecho así inficiona el acto resultante de nulidad insubsanable por violar la más mínima garantía procesal: el control de un acto del que puede devenir un perjuicio para una de las concursantes. Finalmente, previo a solicitar el amparo de la demanda y la consecuente anulación del acto impugnado, requirió la citación de la concursante María Tonna, atento a la extensión, a su respecto, de los efectos del fallo que pudiera recaer. II) Corrido el traslado de precepto compareció, a fs. 40- 44, en representación del Ministerio de Economía y Finanzas, el Dr. Mario Rosas, quien contestó la demanda impetrada de forma contradictoria y bregó por la solución confirmatoria del acto en causa. Con carácter preliminar, señaló que, en base a lo postulado por la actora en su demanda, la pretensión anulatoria no se dirige hacia la totalidad del acto cuestionado, sino únicamente contra la parte del mismo que declaró que la Sra. María Tonna ocuparía el puesto No. 56 del concurso y la accionante el No. 57. De ello, extrajo que esa expresa delimitación del objeto del proceso restringe el parquet competencial del Tribunal, quien en aplicación del principio dispositivo no podrá pronunciarse respecto de lo que la actora exilió de su pretensión anulatoria. Con relación a los agravios movilizados en la demanda, sostuvo que, de la normativa aplicable al concurso, la única disposición que prevé un método de resolución ante la existencia de empate en puntaje final entre los concursantes es el art. 20 del Decreto No. 377/011. Agregó que, en el presente, se produjo un empate en el resultado final entre cuatro concursantes, todos con un puntaje de 79.5. Ante esta situación, el tribunal, acertadamente, recurrió a la normativa que rigió el concurso, y, en aplicación del art. 20 del Decreto 377/011: i. colocó en primer lugar a la Sra. María Gzech Beghloldh, por haber obtenido mayor puntaje en la prueba de oposición; ii. ubicó a la funcionaria Laura Parillo por debajo de la actora y la Sra. Tonna, por haber obtenido menor puntaje que ambas en la prueba de oposición. Manifestó que luego de efectuado el desempate preliminar, y atento a que el empate entre la actora y la Sra. Tonna se produjo respecto de todos los ítems previstos en las bases, se concluyó que la normativa aplicable resultaba absolutamente insuficiente a efectos de conseguir el deseado y necesario desempate; por lo cual, ante el mencionado vacío legal, el tribunal resolvió realizar un sorteo, en pleno ejercicio de la discrecionalidad que emana de la propia autoridad que se le confiere para resolver aspectos que no se encuentran reglados. En este orden, defendió la decisión adoptada por el Tribunal de Concurso, esgrimiendo que el propio vacío al que se refiere la actora es lo que demuestra que la cuestión no se encontraba reglada, y que, por ende, habilitaba al tribunal a resolverlo de la manera que entendiera más ajustado, siempre velando por no incurrir en una arbitrariedad o irracionalidad que redundara en perjuicio de algunos de los concursantes. Asimismo, afirmó que el sorteo es una herramienta en la que ambas participantes estuvieron en absoluta igualdad de condiciones, no siendo beneficioso para uno en detrimento del otro. Por otra parte, indicó que no es cierto que haya existido una violación al principio del debido proceso, en la medida en que la realización del mentado sorteo en nada pudo cercenar el derecho de defensa de los participantes del concurso. La decisión del Tribunal, por el contrario, se tomó en el marco de la discrecionalidad con la que cuenta el tribunal de concurso para decidir en temas no regulados, como el ventilado en autos. Por tal motivo, que los actores presenciaran el sorteo, o no, carece de toda incidencia. Sobre el particular, reiteró que los funcionarios se encuentran representados en el tribunal de concurso por un integrante, nominado por los propios funcionarios. No obstante, en la especie, ni el veedor de COFE, ni el representante de los funcionarios, dejó constancia u observación alguna al referido sorteo, ni de ninguna otra irregularidad en el transcurso del procedimiento de concurso. Por último, arguyó que los miembros del tribunal son funcionarios públicos y que todos los documentos extendidos por ellos, en su calidad de tales, dan plena fe, mientras no se demuestre lo contrario mediante la tacha de falsedad, conforme dispone el Código Civil en su art. 1574, III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 6121/2019 (fs. 49), la parte demandada produjo la que obra agregada y certificada a fs. 55. IV) Las partes alegaron por su orden, haciéndolo la actora de fs. 58 a 60, y la demandada de fs. 63 a 66 vto. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, mediante Dictamen No. 378/2021, aconsejó amparar la demanda y anular el acto resistido (fs. 82). VI) Por auto No. 4086/2021 (fs. 84) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. II) El Tribunal, compartiendo el temperamento del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que sucesivamente se dirán, a amparar el reclamo anulatorio impetrado y a anular parcialmente el acto objeto de impugnación. III) Emerge de la compulsa de los antecedentes administrativos agregados a la causa que, por Resolución del Ministerio de Economía y Finanzas No. 5493 de 01 de febrero de 2017, se convocó a concurso de ascenso en el Inciso 05, Ministerio de Economía y Finanzas, para proveer las vacantes que se detallan en los Anexos 1 y 2 de la referida resolución: en el caso de la actora para el Escalafón A, Grado 11, Denominación Asesor, serie Contador, en la Dirección General Impositiva (fs. 2 a 21 A.A.). Cumplidas todas las etapas del referido proceso de selección, el 21 de diciembre de 2021, el Tribunal de Concurso emitió el fallo final y confeccionó un orden de prelación de los aspirantes, ubicando a la actora en la posición No. 57, con un total de 79,5 puntos: idéntico puntaje al asignado a la concursante que ocupó el puesto No. 56. En dicha oportunidad, además, el Tribunal de Concurso señaló que “se procedió a realizar el desempate en los casos que lo requerían, según lo establecido en el Art. 20 del Decreto 377/2011” (fs. 137 A.A.). Luego, por la Resolución impugnada, No. 10303, de fecha 31 de mayo de 2018, dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo, se dispuso el ascenso y la transformación de cargos de 56 funcionarios de la Dirección General Impositiva al Grado 11, Asesor VI, Escalafón A, serie Contador, de acuerdo con el orden de prelación resultante del aludido concurso de ascenso (fs. 171 a 174 A.A.). III.I) La demanda cuestionó la motivación de la resolución que dispuso el ascenso de la Sra. María Tonna, fundamentalmente sobre la base de un supuesto de motivación insuficiente, que impidió conocer, en debida forma, el método y el procedimiento empleado por la Administración para efectuar el desempate. Concretamente, alegó que nunca se le expresó, ni notificó, el motivo por el cual se la ubicó en el lugar 57, siendo que se encontraba totalmente empatada con quien estaba en la posición 56, aun aplicándose la forma de desempate establecida en la normativa referida. III.II) Para el Tribunal, dicho agravio resulta de entero recibo. En efecto, para el Cuerpo, el acto adolece, en su fase impugnada, una evidente insuficiencia en su motivación, que conculca el básico principio de transparencia que debe regir en este tipo de procedimientos concursales. Así, de las resultancias finales del Concurso de Ascenso de marras surge que se produjo un cuádruple empate para acceder a los dos últimos cargos en disputa (vide, Acta Nº 15 Complementaria del Tribunal de Concurso de 21 de diciembre de 2017, fs. 142 A.A.). Tal situación correspondía dirimirla de acuerdo a las pautas objetivas regladas en el artículo 20 del Decreto Nº 377/011, el cual establece que en los casos de empate se resolverá de la siguiente manera: a) en los concursos de oposición y méritos: el que haya obtenido el mayor puntaje en la prueba de oposición ; b) en concursos de méritos y antecedentes: el que haya obtenido el mayor puntaje en la evaluación del desempeño y c) de persistir el empate; en ambos casos, se dará prioridad a quien tenga mayor antigüedad en el Inciso. El Tribunal correctamente consignó en su Fallo Final (Acta Nº 15 de 21 de diciembre de 2017) que “se procedió a realizar el desempate en los casos que lo requerían según lo establecido en el Art. 20 del Decreto 377/2011” (A.A fs. 137); pero en ningún momento se dejó constancia alguna el en acta de la forma en que se llevó a cabo tal procedimiento del desempate a efectos de poder controlar su regularidad : primera insuficiencia en la motivación del acto. Es recién en vía recursiva, es decir, luego de dictado el acto encausado, que el Tribunal de Concurso con fecha 19 de octubre de 2018 explica cómo se realizó el procedimiento. “En el caso del concursante que ocupa el lugar 55 obtuvo un mayor puntaje en la prueba de oposición (39.5), los lugares 56 y 57 obtuvieron 39 puntos en la prueba de oposición y el postulante 58 obtuvo 38 puntos en dicha prueba. En el caso de los concursantes 56 y 57 (Sra. María TONNA y la actora) se aplicó el ítem c del Artículo 20 del Decreto 377/011, resultando un empate entre ambos concursantes ya que la antigüedad en el inciso es la misma en ambos casos. Persistiendo el empate, el Tribunal consultó al Departamento de Gestión humana respecto a cómo debería proceder en estos casos, allí se nos informa que se debería utilizar el mecanismo del sorteo para definir. El sorteo se llevó a cabo por el Tribunal, con todos sus integrantes presentes, incluido el veedor de COFE. El Tribunal (integrado en su totalidad por funcionarios públicos) tiene la potestad y ofrece las garantías para realizarlos, en aplicación del principio de autonomía técnica del mismo.” (A.A fs. 234). Nada de lo expresado se consignó en Acta alguna previo al dictado del acto encausado; lo cual, en la oportunidad procesal que se realiza, revela un claro intento de motivación póstuma o ex post facto, que la Corporación ha expresado en inveterada y constante jurisprudencia que resulta inválida para sanear el vicio originario que adolece el acto impugnado (Cfme. Sentencias Nº 732/2012, 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, 772/2017, 639/2018, 702/2019, 48/2020 y 223/2021, entre otras): segunda irregularidad en la motivación. Expresa con acierto el Prof. ROTONDO: “ Puede ser (la motivación del mismo) escueta, en tanto reúna los caracteres de “idónea y suficiente” (…); también expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él, pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al saneamiento del acto.” (Cf. ROTONDO, Felipe: “Manual de Derecho Administrativo” , 7ª edición, 2009, pág. 329; el resaltado no está en el original). Pues bien. Existe un empate que no puede destrabarse por las reglas del art. 20 del Decreto No. 377/011 en el último lugar de los cargos en disputa entre la actora y la Sra. Tonna. En ejercicio de la potestad discrecional y la autonomía técnica de los Tribunales Concursales se resolvió recurrir al mecanismo del sorteo para resolver la cuestión. Sin perjuicio de no estar establecido en norma alguna recurrir a tal mecanismo, luce como razonable que se haya acudido a él para destrabar la situación, por lo que no puede válidamente cuestionarse el procedimiento en sí. Pero lo que asiste plena razón a la accionante es en la tercera y definitiva irregularidad del acto impugnado, en cuanto a su insuficiente e inadecuada motivación en la medida que no surge constancia de la realización de tal sorteo, y, en tanto, no se le posibilitó el adecuado contralor de dicha instancia decisiva, lo cual compromete severamente el principio de transparencia que debe regir este tipo de procedimientos (Leyes Nos. 17.060 y 19.823). Así pues, en síntesis, de todo lo expuesto puede inferirse lógicamente que el acto impugnado no se encuentra adecuada y suficientemente motivado. III.III) Idénticas consideraciones merece el agravio fincado en una violación a las garantías procedimentales. Al respecto, cabe precisar que la expresión de los motivos (en tanto motivación de las resoluciones) que dan lugar al acto constituye, por un lado, la medida de su legitimidad y, por otro, la posibilidad del administrado de comprender, a cabalidad, el porqué del acto que introduce una modificación en su esfera subjetiva. En consonancia con lo expuesto, Cassagne expresa que: “En las decisiones o elementos discrecionales de los actos que dicta la Administración la obligatoriedad de la motivación obedece a dos razones fundamentales. La primera, como señala FERNÁNDEZ, permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto administrativo aparece, en el mundo jurídico, “como un producto de la sola y exclusiva voluntad del órgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho .” La segunda razón tiene que ver con la tutela judicial efectiva (…), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada) (…). En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo.” (Cassagne, J.C., “ El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa ”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, ps. 204 y 205) (El resaltado no pertenece al original). En efecto, al no estar previsto en las bases, ni en la normativa aplicable la realización de un sorteo, se debió comunicar a las funcionarias involucradas de la realización del mismo, con antelación a éste, de forma de garantizar la imparcialidad y transparencia del procedimiento de selección. Y dicha afirmación corresponde hacerla con mayor ahínco cuando las propias Bases General del Concurso, en su Anexo 1, dispusieron que: “ Todas las actuaciones de los Tribunales deberán ser comunicadas por la Unidad Ejecutora oportunamente a la división Recursos Humanos del Ministerio de Economía y, por correo electrónico a todos los participantes del concurso respectivo” (fs. 4 A.A.). La Administración, entonces, debió otorgar garantías a todos los participantes en pie de igualdad, lo que no sucedió en el caso. Sobre el punto, se coincide con el pronunciamiento de la ONSC, en cuanto manifiesta que “(…) no surge de obrados ninguna constancia de que se haya realizado un sorteo, salvo una nota del tribunal que luce a fs. 234 de los AA. Sin embargo, aunque se exprese que la instancia existió y que estuvo presente el veedor de COFE, no hay forma de comprobarlo. No se agrega el acta del sorteo. Tampoco se agrega actuación de Escribano Público, ni acta firmada por este y se confirma que no participó ninguno en la fs. 234 vta. de los AA. En el mismo sentido, aunque se exprese que el Tribunal está integrado por funcionarios públicos que en tal calidad tiene la potestad y ofrecen las garantías para llevar adelante un mecanismo de sorteo, si el mismo no se refleja en ningún lugar, pierden transparencia las actuaciones” (fs 75 vto. infolios). Con tal temperamento, sólo cabe concluir que la forma de proceder por parte del Tribunal de Concurso, no haciendo partícipe a las interesadas del sorteo, opacó la transparencia del proceso de ascensos; extremo que conduce, sin hesitaciones, a amparar el agravio movilizado por la parte actora en su demanda. IV) Finalmente, para la mayoría el Tribunal, el alcance de la anulación resuelta comprende únicamente la porción del acto que dispuso el ascenso de la Sra. Tonna en la posición No. 56, en virtud de que los agravios de la demanda se dirigieron a cuestionar solamente el procedimiento de desempate realizado entre la mencionada funcionaria y la actora, y no aquel empleado preliminarmente para desempatar las posiciones (criterio del puntaje de la prueba de conocimiento, no controvertido en esta instancia) entre los funcionarios que ocuparon los lugares 55, 56, 57 y 58. Este extremo, asimismo, se desprende del expreso petitorio de la demanda, en el que se solicitó la anulación de la resolución “…en la parte que dispone el ascenso en el PUESTO NÚMERO 56” (fs. 28 vto. A.A.). V) En cambio, en posición minoritaria, el Sr. Ministro, Dr. Luis María Simón, entiende que aunque la actora fue la primera en quedar afuera de las designaciones, como el empate era cuádruple y no hubo explicación previa del desempate ni garantía en el sorteo final que se dijo realizado, la nulidad alcanza no solo al último cargo ocupado, sino a los tres últimos, porque de otro modo no se cumpliría adecuadamente con la sentencia, ya que no tiene por qué ser la última que fue nombrada quien pierda el lugar; teóricamente podría ser cualquier de los tres últimos designados. VI) Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase parcialmente el acto impugnado, con la extensión precisada en el Considerando IV) de esta sentencia. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (d.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado) Dr. Luis María Simón DISCORDE PARCIALMENTE, en cuanto al alcance de la declaración expuesto en el fallo, por las razones que la sentencia indica en el Considerando V)