Sentencia Definitiva N° 317/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2022. No. 317 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FAGUNDEZ DE LOS SANTOS, LUIS ALBERTO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE DURAZNO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 554/2018). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 1472/2017, de 27 de diciembre de 2017, emitida por el Intendente Departamental de Durazno, mediante la cual dispuso: “Artículo 1º.- Determínase que los cargos presupuestales de Sub- Jefe de Sección, Jefe de Sección, Sub-Jefe de División y Jefe de División, grado 5 al 8, de la Intendencia Departamental, que estén o quedaren vacantes, deberán ser designados en la forma establecida en el artículo 34 del Estatuto, sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior, conjugándolo con la realización de concurso o prueba de suficiencia. Artículo 2º.- Instrumentase por la Oficina de Recursos Humanos y División Asesoría Letrada, las bases y condiciones en que se realizarán los concursos y pruebas de suficiencia, remitiéndose al Ejecutivo para su aprobación” (fs. 6 a 7, infolios y fs. 69 a 70, en carpeta verde de 71 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, sostuvo que la Resolución impugnada es ilegítima porque: i) Lesiona su derecho a poder ascender de conformidad con la normativa del Estatuto del Funcionario Municipal contenida en el Decreto Nº 486/1967; ii) Viola el artículo 29 del Estatuto porque no es correcto afirmar que la Intendencia Departamental de Durazno puede establecer con carácter general las bases para los concursos; iii) Solamente está previsto que los concursos sean para el ingreso y los interinatos. El Estatuto no habilita a través del artículo 29 a establecer cualquier tipo de concursos, sino únicamente en las hipótesis de ingresos e interinatos; iv) El artículo 34 del Estatuto tampoco prevé la posibilidad que los ascensos sean llenados por concurso. Dicha norma dispone que los ascensos se otorguen en base a la antigüedad calificada y que para el caso que las funciones requieran aptitudes de carácter personal podrá exigirse una prueba de suficiencia; v) Asimismo, se violó el artículo 34 del Estatuto porque no se habilitó el concurso libre y se lo limitó a los cargos inmediatos inferiores; vi) Los concursos se desarrollaron en forma anti estatutaria por ser contrarios a los artículos 29 y 34 del Estatuto. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado (fs. 44 a 46 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció - en representación de la Intendencia Departamental de Durazno- el Dr. Carlos Martínez, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Contrariamente a lo expresado por el accionante, la Resolución atacada se ajusta a la normativa estatutaria departamental en materia de promociones y ascensos y no viola lo establecido en los artículos 29 y 34 del Estatuto del Funcionario de la Intendencia de Durazno. La hipótesis esgrimida en el libelo anulatorio relativa a que las pruebas de suficiencia o concursos establecidos en el artículo 29 del Estatuto sólo son aplicables para los ingresos o interinatos resulta totalmente ilógica y contraria a las expresas previsiones contenidas en el Capítulo IV, que reglamenta las promociones. La situación se encuentra específicamente contemplada en el artículo 34 del Estatuto en cuanto estableció que podrá exigirse prueba de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción. Y esta posibilidad también se previó en los artículos 35 y 37. Además, la Resolución no resulta violatoria del derecho a la carrera administrativa, pues recoge expresamente que los ascensos deberán proveerse sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior. Por otro lado, el acto impugnado tampoco afectó el derecho de ascenso y al progreso en la carrera administrativa del actor, quien ocupa un cargo grado 5, categoría B) y no se presentó a rendir la prueba de suficiencia para acceder a los mismos cuando tuvo la posibilidad de hacerlo. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 52 a 55 vto.). III) Por decreto No. 8592/2018 (fs. 57) se dispuso la apertura a prueba sin que las partes hayan producido alguna, tal como surge de la certificación obrante a fs. 63. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 66-67 vto. y fs. 70-70 vto., respectivamente). V) Por dictamen Nº 322/2020, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo solicitó se recabara la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 73), la que se pronunció por la confirmación del acto impugnado (fs. 85 a 86). Seguidamente, por dictamen Nº 446/2021 el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se expidió en idéntico sentido al de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 91). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 93). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución Nº 1472/2017, se emitió el 27 de diciembre de 2017 (fs. 6 a 7, infolios y fs. 69 a 70, A.A.). El 9 de febrero de 2018, se interpusieron los recursos de reposición y apelación, cuando sólo correspondía el primero, en razón que el acto fue dictado por el Intendente Departamental de Durazno (fs. 63 a 68, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración Departamental haya resuelto el último de los recursos, el 16 de julio de 2018. La demanda se presentó el 7 de setiembre de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 47). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución confirmatoria sustentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 85 a 86) y el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 85 a 86), por los fundamentos que se habrán de explicitar. El cerno del pleito estriba en determinar si la Resolución de la Intendencia Departamental de Durazno Nº 1472/2017, resulta contraria o no a lo dispuesto en los artículos 29 y 34 del Estatuto del Funcionario Municipal de Durazno aprobado por Decreto Nº 486/1967, de 27 de noviembre de 1967. En la tesis del actor, la impugnada es ilegítima porque la Intendencia Departamental de Durazno no se encontraba habilitada para disponer, con carácter general, la realización de concursos y sus bases. A su entender, dicha posibilidad solamente se previó para los casos de ingresos e interinatos porque el artículo 29 que refiere a esta se encuentra en el Capítulo III), “Del Ingreso y los Interinatos”” . Además, el artículo 34 tampoco previó que los ascensos puedan ser llenados por concurso. En la posición de la Administración Departamental, tanto el artículo 34 como el 35 y el 36, insertos en el Capítulo IV, “De las promociones” , prevén dicha posibilidad al referirse a pruebas de suficiencia o relación de antecedentes. El acto impugnado no hizo otra cosa que conjugar las exigencias de antigüedad calificada y promoción al cargo inmediato superior con la realización de concurso o prueba de suficiencia. Ingresando al examen del marco normativo invocado por las partes, corresponde destacar que en el artículo 29, Capítulo III) , “Del Ingreso y los Interinatos”, se estableció que: “Se reglamentará por la Intendencia, con carácter general las bases para los exámenes, pruebas de suficiencia y concursos” (la negrilla no pertenece al texto original). Mientras que en el artículo 34, Capítulo IV), “De las Promociones”, se dispuso lo siguiente: “Los ascensos se otorgarán sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior. El ascenso otorgado lleva implícitamente el deber por parte del funcionario de desempeñar el cargo para el que ha sido promovido salvo renuncia expresa al ascenso. Tratándose de funciones que requieren aptitudes de carácter personal, de organización directivas, de ejecución o conocimientos especiales, podrá exigirse pruebas de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción . De igual manera podrá procederse toda vez que él o los funcionarios con derecho a ascenso sean titulares de cargos que tengan una diferencia jerárquica de tres grados o más con el que deba proveerse por promoción.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). Por su parte, la Resolución Nº 1472/2017, de 27 de diciembre de 2017, dispuso: “Artículo 1º.- Determínase que los cargos presupuestales de Sub-Jefe de Sección, Jefe de Sección , Sub-Jefe de División y Jefe de División , grado 5 al 8 , de la Intendencia Departamental, que estén o quedaren vacantes, deberán ser designados en la forma establecida en el artículo 34 del Estatuto, sobre la base de la antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior, conjugándolo con la realización de concurso o prueba de suficiencia. Artículo 2º.- Instrumentase por la Oficina de Recursos Humanos y División Asesoría Letrada, las bases y condiciones en que se realizarán los concursos y pruebas de suficiencia, remitiéndose al Ejecutivo para su aprobación” (fs. 6 a 7, infolios y fs. 69 a 70, en carpeta verde de 71 fojas, A.A.). De la lectura del conjunto de normas citadas se desprende que la interpretación que propugnó la Administración Departamental al dictar la Resolución impugnada no violentó las normas alegadas por el accionante. En efecto, si bien es cierto que el artículo 29 del Estatuto, que comete a la Intendencia Departamental a reglamentación “con carácter general” de “las bases para los exámenes, pruebas de suficiencia y concurso” se encuentra inserto en el Capítulo III), “Del Ingreso y los Interinatos” , ello no implica que esta no pueda reglamentar las bases para otro tipo de llamados o concursos en los casos de promociones para el ascenso. En este sentido, el artículo 34 del Estatuto contempla la posibilidad de “exigirse pruebas de suficiencia o relación de antecedentes a aquellos que estuvieran en condiciones de concurrir a la promoción” (la negrilla no está en el original). En tanto los artículos 35 y 37 del Estatuto refieren a la posibilidad de realizar concursos cuando se den los supuestos allí previstos. En el caso del actor, ostenta un grado 5 en la categoría B (véase el numeral 24) de la demanda, a fs. 45 vto., infolios y numeral 7) de la contestación de demanda, a fs. 54, infolios), situación que se encontró comprendida en las bases del llamado “para rendir prueba de suficiencia para ascender al cargo de Jefe de Sección Grado 6” (véanse las resultancias de dicho procedimiento de 24 vto. a 50 vto., A.A.), convocatoria a la que no se presentó cuando podía haberlo hecho. Con tales entendimientos, el Tribunal considera que la Resolución impugnada se adecua a lo previsto por el Estatuto, puesto que encomienda el inicio del procedimiento para los ascensos sobre la base de antigüedad calificada y la promoción al cargo inmediato superior, sin perjuicio de complementarlo con un concurso o prueba de suficiencia. Y no lesiona el derecho a poder ascender del actor, quien perfectamente se podía haber presentado a la convocatoria para la prueba de suficiencia que la Administración arbitró para la promoción de los ascensos al grado 6, que era el inmediato que correspondía, con arreglo a lo dispuesto por la regla del artículo 34 del Estatuto (y no la del “concurso libre”). Sobre el particular, conviene recordar la distinción entre el derecho a ascender y el derecho al ascenso. En términos que corresponde replicar, sostuvo la Corporación: “Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser designado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender, ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y siguientes.) El “derecho al ascenso”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras).” (sentencia Nº 532/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Así, pues, ninguna ilegitimidad hubo en el obrar de la Intendencia Departamental de Durazno, la cual procedió al dictado del acto impugnado en consonancia con la normativa estatutaria en materia de promociones y ascensos. En definitiva, se coincide con el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto concluye que: “ la resolución en causa en tanto exige que para la provisión de los cargos presupuestales allí indicados se considerará la antigüedad calificada más la realización de una prueba de suficiencia, en nada vulnera las normas estatutarias, sino que por el contrario las aplica. En ese sentido, el art. 34 del Estatuto es claro en tanto habilita al organismo demandado a utilizar dicho procedimiento de selección cuando se requieran “aptitudes de carácter personal, de organización directivas, de ejecución o conocimientos especiales...”, norma que es invocada como fundamento de derecho en el acto resistido. Por otra parte, y como bien señala la oficina pre opinante, nada impedía a la impetrante su participación en dicho concurso y así poder concurrir a un procedimiento de selección que asegura que la Administración pueda elegir el funcionario más apto para el desempeño del cargo a proveer.” (fs. 91, infolios). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)