Sentencia Definitiva N° 315/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de mayo de 2022. No. 315 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LATORRES MARTÍNEZ, DANIEL FERNANDO con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción De Nulidad” (Ficha No. 364/2020). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fs. 5 y siguientes, se dirige contra al acto implícito de la Presidencia de la República, configurado el 18 de febrero de 2020, mediante el cual, el Secretario Interino de la Presidencia dispuso: “Dese vista al interesado, cumplido, pasen al Ministerio de Economía y Finanzas” (fs. 1848 A.A.). El actor es funcionario de carrera de la Dirección General de Casinos del Ministerio de Economía y Finanzas. En el marco del desempeño de las funciones de su cargo, alegó tener conocimiento de graves irregularidades acontecidas en el ámbito de la referida Dirección. El Sr. Latorres señaló que, ante la evidente reticencia de la Administración en investigar a fondo las irregularidades denunciadas, presentó sendos escritos de ampliación de una denuncia presentada ante Presidencia de la República, además de solicitudes de acceso a la información pública. Destacó que el acto impugnado contiene un acto administrativo implícito, en tanto implica en definitiva el archivo de las actuaciones. El iter procedimental de la denuncia y sus ampliaciones, determinaba que, al otorgar la vista, la Administración ya tenía tomada una postura al respecto y seguía las recomendaciones del informe jurídico, esto es, dar vista y archivar el asunto. Ello debido a que en la providencia de trámite -vista al dicente y remisión al MEF- se encuentra el destino final de las actuaciones, esto es, el archivo sin haber decidido sobre el fondo del asunto. Indicó que se violentó la debida defensa administrativa, puesto que la vista previa conferida fue dada sobre la base de la decisión previamente tomada de archivar el asunto. Por tanto, la decisión de archivar las actuaciones que tiene por efecto primordial la detención indefinida del trámite, le provocó agravio, debiendo la Administración haber otorgado vista de manera previa a decidir indirectamente sobre el fondo del asunto. Consideró que la accionada, al archivar las actuaciones, incumplió el deber de alcanzar la verdad material de los hechos. Instó, a través de dos escritos de ampliación de denuncia acompañados de profusa prueba, a proseguir la investigación, en mérito a la existencia de irregularidades en la Dirección General de Casinos. Sin embargo, lejos de analizar la prueba, se procedió a formalizar un procedimiento sin realizar las medidas que permitiera conocer que fue lo que sucedió. Arguyó que existe un error en los motivos, por cuanto la aseveración de que se realizaron todos los actos de sustanciación, cuando en realidad aseguró que no se hizo nada al respecto, fue tomada como motivo por parte del decisor al momento de disponer el archivo de manera razonablemente implícita. Así, el archivo dispuesto lo fue en base al informe jurídico, siendo por tanto erróneo el motivo del acto administrativo recurrido, por cuanto no se sustanció la prueba proporcionada con la presentación de los últimos dos escritos, inficionando de nulidad el acto administrativo. Concluyó que se vulneraron normas pertenecientes al Código de Ética en la Función Pública, por cuanto no se utilizaron los medios idóneos para alcanzar el resultado (conocer los hechos sucedidos) con la mayor eficacia posible. Específicamente, consignó el artículo 21 y 23 de la Ley No. 19.823. En síntesis, solicitó la anulación del acto resistido. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. Mariana Errazquin -en representación de Presidencia de la República- compareció a fojas 21 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. La Administración demandada indicó que el accionante carece de legitimación activa, al no tener un interés directo, personal y legítimo lesionado. Relató que el Sr. Latorres es funcionario de la Dirección General de Casinos, que denunció situaciones de irregularidad en el funcionamiento de la Administración, todo lo cual fue analizado y proveído por la accionada, habiéndose brindado incluso intervención al Fiscal de Gobierno de 1er. Turno y al Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, quienes ratificaron lo actuado por esta y señalaron que, en el caso, el denunciante ya había dado todos los pasos necesarios, quedando ahora la decisión final en el ámbito de la Administración y del Poder Judicial. Latorres denunció lo que estimaba pertinente. Cumplió con su deber de funcionario público. Era entonces, la Administración la competente para analizar y sustanciar lo que conforme a Derecho corresponda, siendo que el mismo, en ningún caso es parte. Por otro lado, remarcó que el acto administrativo cuya nulidad se pretende -el que se dictó dentro del procedimiento sustanciado con motivo de las denuncias formuladas en el año 2013- no constituye más que un mero acto administrativo de carácter instrumental que ordena el proceso y en virtud del cual, además, nunca se dispuso el archivo como se alegó, pretendiéndose instalar la figura del acto implícito, lo que en la especie jamás ocurrió. Afirmó, además, que en la especie no existe expresión de agravios, ni cuáles son los derechos lesionados por el acto administrativo cuya nulidad pretende. Así, entendió que el actor equivocadamente entabló acción de nulidad contra un mero acto de trámite, al que le atribuyó la calidad de acto implícito, de la cual carece. Puntualizó que la Administración actuó en ejercicio de su competencia conforme a Derecho; la conducta desplegada fue la lógica y necesaria para continuar la instrucción de las actuaciones. No se verificó violación del principio del debido proceso ni del principio de legalidad. Concluyó que, al no ser el acto procesado creador de una situación jurídicamente dañosa de eventuales derechos o intereses de la parte actora, no encuadra entre aquellos que en el inciso final del artículo 309 de la Constitución de la República, prevé como susceptibles de ser anulados por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En definitiva, abogó por la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 35) no han producido las partes prueba alguna. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, a fs. 40 a 44 y de fs. 47 a 49, respectivamente. V) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 533/2021, fs. 52 y ss.) aconsejó desestimar la demanda. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). El actor tomó vista el 9 de marzo de 2020 (fs. 1849 vto. A.A.). Interpuso recurso de revocación ante la Presidencia de la República, el 18 de marzo de 2020 (fs. 1869 vto. y 1870 A.A.). El 16 de junio de 2020, fue notificado de la Resolución de 16 de junio de 2020, por la que la Presidencia de la República desestimó la recurrencia (fs. 1861, 1862 y 1863 A.A.). La Resolución fue adoptada por el Prosecretario de la Presidencia de la República, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas. La demanda anulatoria impetrada el 24 de julio de 2020, lo fue en tiempo útil (fs. 5 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, declarará que el acto enjuiciado no resulta procesable ante esta jurisdicción. III) Antecedentes relevantes. A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes esenciales para la resolución de la causa. El accionante presentó diversos recursos, denuncias y solicitudes de acceso a la información pública, tanto ante Presidencia de la República, como ante la Dirección General de Casinos, conformándose distintos expedientes administrativos: a) 2015/022001/00046: Daniel Fernando Latorres Martínez presenta ampliación de denuncia correspondiente a la Dirección General de Casinos (fs. 1 de A.A). b) 2013-1-2-1-0000841: Daniel Fernando Latorres Martínez presenta denuncia por actividades presuntamente irregulares llevadas a cabo en la División de Tecnología de la Información de la Dirección Nacional de Casinos” (fs. 79 de A.A.). c) 2015-2-1-0001169: Daniel Fernando Latorres interpone recurso de revocación contra la Resolución del 26 de octubre de 2015 (fs. 253 de A.A.). d) 2020-2-1-0000512: Daniel Fernando Latorres Martínez -Solicita vista del expediente 2013-2-1-0000841 (fs. 369 de A.A.).313/2016: “Presenta denuncia” (fs. 392). e) 2015/05/013/411: “DGCASINOS Elab. Bases para llamado a concurso oposic. y méritos” (fs. 584 de A.A.). f) 418/2017: “Interpone Recursos de revocación y jerárquico en subsidio contra la Resolución de la Dirección General de Casinos No. 433/2017” (fs. 726 de A.A.). g) 2018-2-1-0000114: “Solicita copia de expediente con antecedentes” (fs. 1725 de A.A) h) 2018-2-1-0000294: “ Solicita información relacionada con la Resolución P/675 de 26/10/2015” (fs. 1748 de A.A.). En el expediente 2018-2-1-0000294, consta informe de la Asesoría Jurídica de Presidencia, en donde se indica: “En tanto entonces, las presentes actuaciones han sido debidamente instruidas, correspondería proceder al archivo de las mismas, siendo que en forma previa procedería remitir estos obrados al Ministerio de Economía y Finanzas a sus efectos, confiriéndose vista al interesado” (fs. 1845 vta. a 1846 vta. de A.A). Con fecha 18 de febrero de 2020, el Secretario de la Presidencia dispuso: “Dese vista al interesado, cumplido, pasen al Ministerio de Economía y Finanzas” (fs. 1848 de A.A.). IV) Resolución del caso. El primer punto se centra en la consideración de la impugnabilidad del acto objeto de la acción de nulidad. El citado acto, dispone dar vista previa del informe jurídico que aconseja el archivo de las actuaciones, previo envío al Ministerio de Economía y Finanzas. El mismo no puede ser considerado un acto lesivo pasible de ser objeto de acción de nulidad. Se trata de un acto de procedimiento que confiere vista previa de las actuaciones. El actor presume que dicho acto contiene implícitamente la decisión de archivo de las actuaciones, pero tal extremo no surge del expediente a estudio. La Administración emitió un informe jurídico que aconseja el archivo de las actuaciones, indicando como etapa del procedimiento la vista previa y el envío de los antecedentes al MEF, puesto que, en dicho Organismo, en definitiva, era donde se realizaron las investigaciones y auditorías derivadas de las denuncias presentadas. De tal informe se confirió vista previa. En consecuencia, la vista previa conferida no puede ser considerada de ninguna forma como el acto que lesiona la situación jurídica del actor. El acto eventualmente lesivo hubiera consistido en la resolución administrativa que se dictara con posterioridad a la vista previa y que dispusiera -en el caso de que así lo hiciera- el archivo de las actuaciones. El acto impugnado no cumple, por lo tanto, con lo previsto por el artículo 309 de nuestra Carta Magna, al no tratarse de un acto que viole un derecho subjetivo o lesione un interés directo, personal y legítimo. La Corporación ha señalado en términos mutatis mutandis , replicables en la especie: “V) En efecto, el acto objeto del presente accionamiento, es un acto procedimental, de carácter preparatorio, tendiente a la conformación de la voluntad final de la Administración sobre el fondo del asunto; de modo que al no haber hecho imposible o haber suspendido en forma indefinida su tramitación, no es procesable ante esta jurisdicción. Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)” (sentencia No. 420/2019). Y bien, en la emergencia, de forma clara e inversamente a lo pretendido por el actor, la volición impugnada se trata de un acto meramente preparatorio, que resulta auxiliar respecto del eventual acto definitivo a dictarse en el futuro. En otras palabras, si bien la volición impugnada, implica una declaración de voluntad de la Administración, en el caso, no es un acto que decida el asunto, sino que es, meramente, antecedente de un futuro acto principal, por lo cual, a su respecto, no procede la acción de nulidad (ROTONDO, Felipe, “Objeto del Proceso Contencioso Anulatorio” en “Procesos Constitucionales”, R.U.D.P, FCU, 1° Ed., Montevideo, 2018, pág. 611). En consonancia con lo que se viene de señalar, cabe revalidar lo postulado por esta Corporación, ante casos similares, cuando ha señalado que: “(…) el tenor literal del acto impugnado es claro en cuanto a que se trata de un INFORME, un mero acto preparatorio de la decisión última de la Administración; informe que le fue notificado a la interesada a efectos de darle mayores garantías al procedimiento administrativo. Claramente el referido acto preparatorio es el antecedente de un pronunciamiento posterior de la Administración, y no es pasible de causar por sí mismo efectos jurídicos, no constituyendo una expresión de voluntad que pueda encuadrarse en lo dispuesto en el art. 309 de la Constitución. En consecuencia, es un antecedente para un pronunciamiento posterior de la Administración, en tanto no crea, modifica ni extingue situaciones jurídicas subjetivas. Esto es, que no se está ante la última expresión de voluntad de la Administración, manifestada en ejercicio de la función administrativa, destinada a producir efectos jurídicos. El informe que se impugna no crea la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad, sino que constituye un antecedente de la misma (Cfe. art. 24 del Decreto Ley No. 15.524) Como señala Giorgi: "para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio, de "faire grief". Es decir, deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos" (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo 1958, p. 157)” (sentencia No. 469/2014). De acuerdo con lo dispuesto por la Constitución de la República en su artículo 309, la acción de nulidad no puede prosperar, si el acto atacado no lesiona un derecho subjetivo o un interés directo, personal y legítimo. Así lo explicita el Decreto Ley No. 15.524 en su artículo 24 inciso 2, que expresamente indica que los actos atacados deben “(…) ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad”. Ya Giorgi y Sayagués Laso coincidían en relevar esa exigencia de que “para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria” , los actos administrativos “deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos” , y “deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio” (GIORGI H. “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 163; SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, 8 va. Edición, Montevideo, FCU, 2002, Tomo I, pág. 152 y 388). Por otra parte, aun cuando se considerara que existió un acto implícito que consistiría en el archivo de las actuaciones, no se advierte que el actor tuviera un derecho subjetivo o interés legítimo en el expediente al dictado del acto (2018-2-1-0000294) El citado expediente consiste en un pedido de acceso a la información respecto de actuaciones relacionadas con auditorías e investigaciones administrativas realizadas en la DGC, derivadas en determinados casos, de las denuncias de irregularidades presentadas por el actor. En dicho expediente, por Resolución de Presidencia SP/422 de 12 de marzo de 2018, se dispuso acceder a la solicitud. Satisfecha dicha solicitud, el actor se agravió en tanto no se habrían realizado todos los actos de sustanciación debidos, en razón de las denuncias efectuadas. Al respecto, corresponde indicar que existe jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que desestima acciones cuyo objeto son actos administrativos que proceden al archivo de expedientes relacionados con denuncias administrativas. Así, la Sentencia No. 291/2019 sostiene: “El no acogimiento a una mera pretensión de que un tercero fuera investigado (para eventualmente ser sancionado y sustituido) no importa para el denunciante un cambio (ni favorable ni adverso) en su esfera jurídica personal y directa. La eventual responsabilidad administrativa funcional que puso de manifiesto mediante la presentación de su denuncia sólo afecta al funcionario y al órgano público. Para el promotor, no pasa de ser un mero interés simple a la legalidad o buena administración, situación no tutelada ante la jurisdicción del Tribunal según lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución. En definitiva, teniendo presente que el supuesto normativo, esto es, la disposición creada por el acto administrativo impugnado no alcanza en su dimensión subjetiva al accionante, no cabe otra solución que la desestimatoria de la demanda incoada, por ausencia de legitimación causal activa (…)” (sentencia No. 932/2017)”. Como se observa, en primer término, si la Administración no dispone sanciones derivadas de la investigación realizada, no existe un interés directo, personal y legítimo del actor que pueda resultar lesionado por dicha actuación de la Administración. Por otra parte, considerando en forma no restrictiva, que existe un interés directo, personal y legítimo en que la Administración reciba las denuncias y las instruya debidamente, se debe indicar que, en el caso, la Administración recibió las peticiones formuladas y les confirió trámite, sustanciándose diversos expedientes, con apego a la normativa vigente. Se cumplió, por lo tanto, con el procedimiento debido, encontrándose las actuaciones suficientemente motivadas. V) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Declárase que el acto administrativo impugnado no resulta procesable ante esta jurisdicción; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)