Sentencia Definitiva N° 310/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de mayo de 2022. No. 310 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados: “CONSORCIO PPP RUTA S DEL LITORAL S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS . Acción de nulidad” (Ficha N° 97/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 4 que el 12 de marzo de 201 9 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución de fecha 8 de mayo de 2018, dictada por el “Órgano de Control” del contratante Ministerio de Transporte y Obras Públicas (en adelante, MTOP) creado por el artículo 44 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública Internacional N° 30/2104, convocada por el Ministerio citado y previsto en el contrato celebrado con la Administración, que le aplicó una penalización de U$ S 252.600 (dólares estadounidenses doscientos cincuenta y dos mil seiscientos) por diversos incumplimientos (fs. 27 a 30 de los A.A.). Reseñó el marco normativo y fáctico en el que recayó la multa atacada, la que se dictó en base a la licitación pública in ternacional número 30/2014 convocada por el MTOP para el diseño, construcción y operación de la infraestructura vial en ciertos tramos de las rutas 21 y 24, bajo la modalidad de un régimen de contratos de participación público -privada, de la que fue adjudicataria. Postuló que la motivación del acto era insuficiente e inexacta, en la medida en que no se sancionó por “infracción” como exigían el Pliego y el Contrato, sino “por tramos” y por cada “estándar” que conformó la “Condición 1” del Plan de adecuación primario (art. 31 del Pliego). Indicó que e l artículo 45.2 del Pliego, establecía que: “Las infracciones enumeradas precedentemente (art. 24.1) serán pasibles de la aplicación de una penalidad de US$ 300 diarios, contados a partir de la fecha en que se produce la infracción ”, entre las cuales mencionaba -con carácter residual y genérico - el “incumplimiento de cualquier otro plazo u obligación establecida en el Pliego (art. 45.1.g)” y que, a su vez, determinaba que “alcanzar 10 infracciones de las definitivas en la cláusula 45 del Pliego” era “ causal de extinción del Contrato” (art. 22.1.d del Contrato). Señaló que, sin embargo, el acto atacado se apartó de dichos parámetros, aplicando las multas por cada “exigencia” de la Condición 1 y, encima, multipli cándolas “por tramos” , lo que determinó penalidades absurdamente desproporcionadas e inviables con la lógica y el equilibrio financiero del Contrato. Asimismo, destacó que la motivación era insuficiente e inexacta en la medida que se pretendió exigir en l a instancia de “adecuación” (art. 61 del Pliego) los “niveles de servicio” esperados para el final de la obra, exigencia que se contradecía con el Pliego, y que también lo era en tanto se limitó a alegar “incumplimientos” en ciertos “estándares”, sin agreg ar documentación de cada uno de ellos ni probar la extensión temporal imputada. Alegó la ruptura del equilibrio contractual a causa del ilegítimo criterio de punibilidad empleado en el acto atacado, que provocaba un quiebre de la ecuación económico financi era al exigir como “estándar” de cumplimiento en la instancia de “adecuación” los mismos “niveles de servicios” esperados para el final de obra, y por penalizar por cada “estándar” y multiplicarlo “por tramos” , cuando el Pliego era claro en cuanto a la penalización por “infracción”. Sobre ese punto, añadió que el deterioro en el estado que se entregó el circuito licitado también produjo un desequilibrio en la ecuación económico financiera, señalando que entre la fecha en que se aprobó el Pliego y la toma de posesión habían pasado más de 3 años, tiempo durante el cual la Administración no había hecho un mantenimiento adecuado. En ese sentido, afirmó que el acto atacado no tuvo en cuenta las inclemencias del tiempo ocurridas durante el plazo de adecuació n para la “Condición 1”, agravando la alteración de la ecuación económica. Consideró que se violaron los principios de razonabilidad y de buena fe en la contratación administrativa, ambos recogidos a texto expreso en el artículo 149 del TOCAF. Finalmente, indicó que la conducta sancionatoria de la Administración constituía un claro apartamiento de las bases de la Ley N° 18.786 sobre los proyectos de Participación Público-Privada y del Pliego de Condiciones redactado. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) El 3 de mayo de 2019 la representante de la demandada contestó la demanda incoada (fs. 23 y ss.). Sostuvo que las obligaciones contractuales surgían de los artículos 53.2 y 61 del Pliego de Condiciones, y que esa era la normativa que motivó al Órgano de Control a aplicar la sanción. Controvirtió la falta de motivación alegada, afirmando que del informe del Órgano de Control y de los antecedentes administrativos surgían los motivos del acto. Rechazó la existencia de ruptura del equilibrio contractual, y sostuvo que la multa fue aplicada como consecuencia de los incumplimientos de la contratista y no del actuar de la Administración, siendo ínfima en relación al precio total del contrato. Alegó que la sanción impuesta no vulneró prin cipio alguno, y que de los informes del Órgano de Control surgía a qué tramo se había aplicado la penalización diaria, los estándares incumplidos, y las penalidades por el lapso durante el cual la contratista no realizó los arreglos. En definitiva, solicitó se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, ninguna se produjo según surge de la certificación a fs. 55. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 58 y ss. y la demandada a fs. 73 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 188/2021 por el que aconsejó el amparo de la demanda y la anulación del acto impugnado (fs. 78 a 82 vta.). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución de fecha 8 de mayo de 2018, dictada por el “Órgano de Control” del contratante Ministerio de Transporte y Obras Públicas (en adelante, MTOP) ya transcripta en el Resultando 1). Contra dicha decisión, notificada a la accionante el 11 de mayo de 2018 (fs. 47 A.A.), interpuso recursos de revocación y jerárquico el 18 de los mismos mes y año (fs. 48 y 49 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 4 de diciembre de 2018. Finalmente, la demanda fue introducida en tiempo útil (el 12 de marzo de 2019 - nota de cargo a fs. 17 de autos). II) El Tribunal, por mayoría y coincidiendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, amparar á la demanda y, en su mérito, anulará el acto impugnado. III) La actora esgrimió en su demanda que la motivación del acto era insuficiente e inexacta, en la medida en que no se sancionó por “infracción” según exigían el Pliego y el Contrato, sino que se lo hizo “por tramos” y por cada “estándar”. A juicio de la Corporación, le asiste razón. La Resolución enjuiciada, dictada por el Órgano de Control del Ministerio de Transporte y Obras Públicas el día 8 de mayo de 2018, concluyó que: “ … se ha constatado q ue el contratista levantó los incumplimientos en la fecha por él informada en los tramos: 4, 10, 11, 12, 13 y 14. (…) Para los tramos 3, 5, 6 y 7 que tenían entre otros incumplimientos la falta parcial o total de delineadores en algunas curvas cumpliendo las especificaciones correspondientes, se toma como fecha de cumplimiento el 21 de marzo de 2018...” y anexó tabla con los tramos, fechas en que se levantaron los incumplimientos, días de penalización, y el monto de la penalidad a aplicar por tramo, totali zando la cifra de U$S 252.600 (fs. 29 vta. y 30 A.A.) La cláusula 45.1 del Pliego de Condiciones, entre el elenco de infracciones estableció el “ Incumplimiento de cualquier otro plazo u obligación establecido en el pliego y en el contrato que no tenga especificada una penalización”. Por su parte, la cláusula 45.2 previó una penalidad de U$S 300 diarios, contados a partir de la fecha en que se produce la infracción , con excepción del impago de las primas por seguros y pólizas de garantía que están cotizadas en U$S 1.000 diarios (fs. 23 Carpeta Documentación en 77 fs.) De lo que se viene de exponer surge que la sanción pecuniaria impuesta “ por tramos ” no se ajustó al tipo infraccional previsto en el Pliego licitatorio y en el Contrato suscrito entre las partes. Así, no se previó sancionar “por tramos” acumulativamente como lo hizo la Administración, sino sancionar con una única penalidad el supuesto incumplimiento global de una Orden de Servicio, tipificado como una sola hipótesis infraccional. Existió en el caso un evidente error en la tipificación infraccional y, con tal entendimiento, un exceso en el límite de la potestad sancionatoria de la Administración. Como bien expresa NIETO: “Lo que aquí se denomina “mandato de tipificación” coincide con la vi eja exigencia de la lex certa y con lo que habitualmente suele llamarse “principio de determinación” (precisa) y, más recientemente todavía, “principio de taxatividad”, cuyos confesados objetivos estriban en proteger la seguridad (certeza) jurídica y la reducción de la discrecionalidad o arbitrio en la aplicación del Derecho. En sustancia consiste en la exigencia –o, como inmediatamente veremos, tendencia a la exigencia - de que los textos normativos describan con suficiente precisión -con la mayor precisión posible- las conductas que se amenazan con una sanción, así como estas mismas sanciones” (cf. NIETO, Alejandro: “Derecho Administrativo Sancionador” , 5ª Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2012, pág. 260). Por ende, se está frente a una motivación inexacta o insuficiente que conlleva la anulación del acto enjuiciado. Enseña REAL que la sanción es la nulidad del acto cuando su motivación no es suficiente, congruente y exacta. Y explica que: “No es suficiente cuando no da razón del proceso lógico y jurídi co que ha determinado la decisión. No es congruente cuando no aparecen las premisas (normas y razones) de donde se extrae lógicamente la decisión. No es exacta cuando los fundamentos de Derecho no se corresponden con las normas invocadas o cuando los hech os considerados no son ciertos” . (cf. REAL, Alberto Ramón: “La fundamentación del acto administrativo”, en L.J.U., T. LXXX, Sección Doctrina, págs. 10-11).” En igual sentido indica DURÁN MARTÍNEZ que: “La motivación, además de ser suficiente y congruente , para ser legítima debe, además, ser exacta. La motivación es exacta cuando son ciertas las circunstancias de hecho enunciadas, cuando las reglas de derecho invocadas son aplicables al caso y su interpretación es correcta y cuando la finalidad enunciada p uede ser satisfecha con lo decidido ” (cf. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Motivación del acto administrativo y buena administración” en AA.VV. “Ética; Estado de Derecho; Buena Administración”, Universidad Católica del Uruguay, 2013, págs. 137 -138; en jurisprudencia véase, por todas, la Sentencia Nº 256/2013). Este Cuerpo, siguiendo a CASSAGNE, ha señalado en reiterados fallos que: “(…) la motivación -en cuanto expresión de las razones y fines que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo - (que además debe consignar los antecedentes de hecho y de derecho), constituye un requisito de forma esencial para la validez del acto administrativo en la medida que traduce su justificación racional al plano exterior. En las decisiones o elementos discreciona les de los actos que dicta la Administración, la obligatoriedad de la motivación obedece a dos razones fundamentales. La primera, como señala FERNÁNDEZ, permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto admin istrativo aparece, en el mundo jurídico, <<como un producto de la sola y exclusiva voluntad del órgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho>> (omissis). La segunda razón tiene que ver con la tutela judicial efectiva (…), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada). En tal sentido, la Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo ” (cf. CASSAGNE, Juan Carlos: “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buen os Aires, 2009, págs. 204/205). Por igual, explica COMADIRA: “(…) tanto el control de los elementos reglados del acto como la verificación judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en sí misma, sino, en todo caso, de aspectos jurídicamente reglados de la decisión discrecional. (…) Ahora bien, aun cuando la motivación tiene importancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades regladas, porque permite determinar la corrección del encuadre fáctico normati vo de la decisión, su estricta configuración (…) es, sin embargo, particularmente exigible, cuando aquél es dictado en el marco de facultades discrecionales, pues éstas deben hallar en aquélla el cauce formal convincentemente demostrativo de la razonabilid ad de su ejercicio. En la motivación de los actos discrecionales, la autoridad se justifica ante el administrado y se justifica también ante sí misma ” (cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo”, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, 2ª Edición actualizada y ampliada, 2003, págs. 508 y 510). (cf. Sentencia N°814/16). En el caso, el acto procesado se apartó del régimen de “sanciones y penalidades por incumplimiento” regulado en el Pliego y en el Contrato suscrito entre las partes, que preveía la penalización por día para cada infracción y no por tramos como aplicó la Administración, lo que tuvo por consecuencia un evidente error en la tipificación infraccional. En consecuencia, la motivación del acto atacado se revela como inexacta, extremo que determina la nulidad de la volición impugnada. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase e l acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (d.), Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Selva Klett, DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde confirmar el acto administrativo impugnado. Conforme surge de los ac tos de proposición de las partes, el objeto del proceso se centra en determinar si la sanción de multa impuesta a la empresa Consorcio PPP Rutas Del Litoral S.A. por el “Órgano de Control” de la Licitación Pública Internacional Nº30/2014, a través de la Resolución de fecha 8 de mayo de 2018, se ajusta a las disposiciones del marco normativo contractual que les resulta aplicable. Licitación que fue realizada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas. En primer lugar, el Pliego de Condiciones de la Li citación mencionada, cuyo objeto es el “Diseño, construcción, operación y financiamiento de la infraestructura vial en Ruta Nº21, tramo: Nueva: Nueva Palmira - Ruta Nº2, y Ruta Nº24, tramo: Ruta Nº2 -Ruta Nº3” (Documentación en 77 fs.), bajo el capítulo “Ob jeto de la Contratación”, indica: “El presente pliego recoge las condiciones administrativas que regirán la contratación cuyo objeto consiste en el diseño, construcción, operación (que comprende la explotación y el mantenimiento), y financiamiento de la in fraestructura vial dentro de la faja de dominio público, en tramos de las Rutas Nº21 y Nº24 cuya descripción se encuentra definida en el Anexo I…” (fs.5 vto. A.A. en 82 fs.). A su vez, el “Anexo I”, bajo el título “Definición de la Zona Objeto del Contrat o”, señala 14 tramos del contrato que corresponden a la división de las Rutas Nº21 y Nº24 donde se efectuarán las obras, especificando la longitud en kilómetros de cada tramo (fs.40 vto.). En consecuencia, de las obligaciones contractuales asumidas por la empresa adjudicataria, surge que la obra fue dividida en tramos, lo que resulta razonable ante su gran extensión y a efectos de un posible control de la misma por parte de la Administración, ya que, en definitiva, se tratan de obras a realizarse en una rut a. Objeto y condiciones del contrato que además fueron aceptadas por la actual parte actora. Asimismo, dicho Pliego, dispone un “Plan de adecuación y mantenimiento de cada tramo hasta la finalización de las obras de puesta a punto” (el subrayado y resalt ado no pertenecen al documento original), donde se establece como obligación del Contratista, a partir del Acta de Toma de Posesión, que “…cuenta con un plazo para realizar un conjunto de intervenciones que aseguren una circulación segura hasta la finalización de las obras de puesta a punto”. Indicando determinadas exigencias vinculadas a la seguridad del usuario y aplicables a cada tramo: “Estándar de existencias de pozos”, “Estándar de exceso de altura del pasto en la faja pública”, “Adecuación y/o reposición de las señales de tránsito previamente existentes” y, por último, estableciendo, a través de una formulación amplia, que : “La Contratante, a su solo juicio, podrá exigir el cumplimiento de cualquier otro estándar básico cuyo apartamiento respecto de los valores establecidos sea de tal magnitud que comprometa la seguridad del usuario” (fs. 31 vto. Documentación en 77 fs.). Exigencias que, de las actuaciones administrativas, surge que fueron incumplidas por la actora, lo que fue comprobado a través de los controles efectuados por el “Órgano de Control y Seguimiento del Contrato” (órgano de máxima jerarquía en la función de control del contrato -art.44 del Pliego de Condiciones, fs.22 Documentación en 77 fs.), constatándose incumplimientos en el desarroll o de la obra, respecto de lo cual se agregaron actas y material fotográfico, procediéndose a detallar los estándares incumplidos (existencia de pozos, adecuación y/o reposición de señales de tránsito previamente existentes, etc.) y a fijar el monto de las multas (fs.14-15, 18 y ss. A.A.) Realizándose un seguimiento del desarrollo de la obra por parte del “Órgano de Control”, que también consideró subsanados ciertos incumplimientos inicialmente identificados. En consecuencia, no advierto la falta de motivaci ón que denuncia la parte actora. También, el Pliego de Condiciones mencionado, en su art.45.1, como infracciones, señala: “Incumplimiento de cualquier otro plazo u obligaciones establecido en el pliego y en el contrato que no tenga especificada una penaliz ación” (art.23.2 del Contrato fs.19 Documentación en 121 fs.). A su vez, el art.45.2, bajo el título “Penalidades”, establece: “Las infracciones enumeradas precedentemente serán pasibles de la aplicación de una penalidad de US$ 300 (dólares estadounidenses trescientos) diarios…” (art.23.3 del Contrato, fs.19 Documentación en 121 fs.). Exponiendo los distintos informes del “Órgano de Control” dicho monto como monto de la sanción, además de establecer la fecha desde la que fue constatado el incumplimiento de los estándares de seguridad exigidos a cada tramo, multiplicando dicha suma por los días durante los que se mantuvo el incumplimiento. Por otro lado, tampoco considero de recibo, las afirmaciones formuladas por la parte actora respecto del deterioro del e stado del circuito que le fue entregado, escenario que alega como posible eximente de responsabilidad. En efecto, dicha situación, tiene solución expresa en el Pliego de Condiciones consentido por las partes, así, en su art.57, establece que: “El Contratis ta recibirá los tramos de ruta objeto del contrato en el estado en que se encuentren al momento de su toma de posesión sin que esto le otorgue derecho a reclamo de ninguna índole, disponiendo, para cada tramo, de un plazo determinado por la Contratante (tabla C.XI -3) para realizar las tareas que estime necesarias y así satisfacer las exigencias establecidas. A ese plazo se le denomina “plazo de puesta a punto” (el subrayado y resaltado no pertenecen al documento original). Por lo expuesto, entiendo que corr esponde confirmar el acto administrativo impugnado.