Sentencia Definitiva N° 307/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de mayo de 2022. No. 307 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “TROPIANO, EDUARDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad” (Ficha No. 176/2020). RESULTANDO: I) El 1º de junio de 2020 (fs. 2-13), compareció el actor a promover demanda anulatoria en contra de la resolución Nº 790/10/2019, de 17 de octubre de 2019, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland por la cual se le impuso una sanción de suspensión de 180 días en base a lo previsto por el artículo 46 del Reglamento de Sanciones. Como fundamento de su pretensión, expresó, en breve síntesis, que el acto impugnado es ilícito porque es desproporcionado e irracional. Puntualizó que no participó ni en forma dolosa ni culposa en los hechos imputados, siendo ajeno al error de liquidación de horas extras. En tal sentido, refirió a dictámenes que reconocen dicho extremo y que proponían exculparlo. Señaló que se violentó las garantías del debido proceso. En el caso, se dispuso una investigación administrativa y, en el marco de ese procedimiento -sin que se abriera un sumario- se dio por probada la existencia de una falta imputable, sancionándolo con la reprimenda que se resiste en obrados. Lo actuado desbordó con creces el objeto de una investigación administrativa. Es evidente que si se quería imputar al Sr. TROPIANO una falta, debió iniciarse a su respecto un sumario administrativo. Invocó, asimismo, la ausencia de valoración de la prueba, la falta de motivación debida y que la actuación de la Administración fue desviada y antijurídica. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, el 17 de julio de 2020, a fs. 17-33, compareció la representante de la demandada a contestar la demanda incoada, postulando su rechazo. Adujo, en lo medular, que el procedimiento fue correctamente cumplido y no se verificó indefensión alguna. El actor tuvo la posibilidad de realizar descargos, consultar las actuaciones y la Administración accedió al diligenciamiento de la prueba que solicitó. Precisó que la imputación provino del Directorio, jerarca máximo del Organismo, que puede avocarse si lo entiende pertinente y necesario, como sucedió en el caso. Conforme lo dispone el Reglamento de sanciones de ANCAP, solamente el Directorio puede imponer sanciones de suspensión superiores a 90 días. La prueba fue valorada de acuerdo a las reglas de la sana crítica y la sanción aplicada resulta racional y proporcional. Añadió que no se verifica una situación de responsabilidad objetiva. Si bien es un hecho probado que no fue el actor quien ingresó al sistema las comisiones que le permitieron aprovechar el cobro indebido de horas extras, fue responsable de apoderarse de bienes de la Administración, a título de dolo. En definitiva, solicitó se desestime la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por auto Nº 3750/2020 (fs. 35) y se diligenció la que luce certificada a fs. 67. Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la parte actora a fs. 70-81; y la demandada a fs. 84-93. IV) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien aconsejó el amparo de la pretensión deducida (dictamen Nº 341/2021, fs. 96-100). V) Se citó a las partes para sentencia por auto Nº 3345/2021 (fs. 102), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, en mayoría, y en concordancia con la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aunque por otros fundamentos, anulará el acto impugnado por las consideraciones que se desarrollarán. IV) A efectos de un adecuado análisis de la cuestión sometida a decisión, corresponde relevar los antecedentes del acto enjuiciado. El 25 de noviembre de 2016, la Gerencia de Mantenimiento e Ingeniería, dispuso decretar una investigación administrativa para esclarecer si el funcionario TROPIANO, del Taller de Mantenimiento, ha cobrado horas extras en forma indebida (fs. 628 y vto. AA, pieza 2). En el marco de dicha investigación, el 24 de marzo de 2017 se le tomó declaración al SR. TROPIANO, quien depuso al tenor de lo que surge a fs. 742 vto.-749 ibídem. La División Controles-Sumarios, por informe Nº 2/17, de 7 de abril de 2017 (fs. 757 vto.-758 vto. ib.) expresó que en el curso de la instrucción de la investigación administrativa efectuada, se individualizó como responsable de comisión de falta administrativa, al Sr. Santiago MOREIRA, en cuyo mérito entendió pertinente la instrucción de sumario a su respecto, el que fue decretado por resolución de 21 de abril de 2017, adoptada por la Gerencia de Mantenimiento e Ingeniería (fs. 759 y vto. ib.). A fs. 764 vto. y ss. declaró el sumariado MOREIRA y el 16 de junio de 2017 se dispuso entre éste y el actor, Sr. TROPIANO, un careo (fs. 784 vto.- 787). En esa ocasión, interrogado MOREIRA acerca de si el funcionario TROPIANO cobró horas extras en forma indebida, declaró: “Como ya he declarado antes, las horas que le ingresé a TROPIANO fueron sin su conocimiento, a la par de las horas ingresadas, en algunas ocasiones, hacia mí, por el cual ya tengo otro sumario abierto”. Preguntado al Sr. TROPIANO qué tiene que manifestar de lo declarado por el Sr. MOREIRA, contestó: “Que no estaba en conocimiento, de que me habían ingresado horas, si fue así” (fs. 785 ib.). Culminada la instrucción del sumario decretado al Sr. MOREIRA, con fecha 9 de agosto de 2017, pasaron las actuaciones a informe Fiscal (fs. 821 y vto. ib.). La Dra. Esc. Pilar GARCIA LOPEZ, Fiscal de Sumarios- Servicios Jurídicos se expidió por informe Nº 212, de 9 de octubre de 2017 y concluyó en los siguientes términos: “1.- Quedó probado que por parte de la Jefatura de Mantenimiento Refinería se detectó el cobro indebido de horas extras no autorizadas, tanto por parte del Sr. Santiago MOREIRA como asimismo del Sr. Eduardo TROPIANO. 2.- Se comprobó que la maniobra consistía en ingresar una comisión en el Sisper un día que no se registró ni entrada ni salida de la Planta La Teja usando el usuario de Andrés Acosta, luego era autorizada la comisión valiéndose de los derechos del usuario Andrés ACOSTA –supervisor- y finalmente las ingresaba al SAP todas las horas extras del taller junto con las del Sr. MOREIRA y también del Sr. TROPIANO. (…) 8.- Está probada la maniobra realizada por parte del funcionario Santiago MOREIRA de la cual el Sr. Eduardo TROPIANO, según sus propias declaraciones desconocía qué estaba sucediendo. Asimismo, también surge de la propia confesión del Sr. MOREIRA que con conocimiento de una situación difícil que estaba pasando el Sr. TROPIANO, cometió el error de incluirlo en el ingreso de horas extras sin autorización y sin su consentimiento, ni siquiera el mismo TROPIANO se lo solicitó sino que tomó la decisión y con los plenos conocimientos que posee el funcionario MOREIRA realizó la mencionada estratagema. (…) De lo cual puede vislumbrarse que el Sr. TROPIANO no estaría en total desconocimiento de los hechos objeto de estas actuaciones, afirmación que no puede sustentarse debido a la carencia de elementos probatorios al respecto. (…) Por todo lo anteriormente expuesto…esta Fiscal imputa al Sr. Santiago MOREIRA lo establecido en el artículo 57 del Reglamento de Sanciones que reza: “El que realizara cualquier acto o un hecho que produzca algún provecho indebido para sí o para alguna otra persona con o sin perjuicio para el Organismo, será sancionado con una suspensión de ciento veinte (120) a ciento ochenta (180) días o la exoneración”, con las agravantes del artículo 13 del mismo cuerpo reglamentario que dice: “Son circunstancias agravantes: literal c) Obrar con premeditación o engaño; literal e) Cometer la falta con abuso de confianza”. (fs. 822-832 ib.). Inmediatamente se dispuso dar vista de las actuaciones al SR. MOREIRA (fs. 838 vto.-839), la que fue evacuada por escrito que luce a fs. 833-838. Consta, asimismo, a fs. 438-447, pieza 2, informe de la Sra. Fiscal, de fecha 29 de marzo de 2017, recaído en otro expediente tramitado, Nº 251635, vinculado con la investigación administrativa a fin de determinar la existencia de hechos o actos irregulares o ilícitos en relación a “… anuncios efectuados sin justificación debida sobre la asistencia del funcionario Santiago MOREIRA”. En él se le imputa al Sr. MOREIRA lo establecido en el artículo 47 del Reglamento de Sanciones, que reza: “El que realizare maniobras dolosas o lucrare con los intereses de la Administración, será sancionado con una suspensión de noventa (90) a ciento ochenta (180) días o con la exoneración (…)” (fs. 447 vto. ib.). Conferida vista, fue evacuada por parte de MOREIRA a fs. 448 vto.-451 vto., solicitando el diligenciamiento de prueba. Por informe de 1º de agosto de 2017, en el mismo expediente Nº 251635, la Sra. Fiscal Pilar GARCIA LOPEZ mantuvo la imputación efectuada en informe previo, de marzo de 2017 (fs. 478 vto.-480 vto.). Servicios Jurídicos se expidió el 15 de noviembre de 2017, en los términos que emergen del informe agregado a fs. 482-485 vto. El 11 de mayo de 2018 se pronunció el Consejo de Disciplina (fs. 487 vto. - 491 vto.). Éste entendió que el Sr. MOREIRA incurrió en conductas sancionables, de acuerdo con lo previsto en el artículo 47 del Reglamento de Sanciones, a cuyos efectos, proyectó la resolución correspondiente sugiriendo aplicar a dicho funcionario una sanción de 180 días de suspensión (fs. 491 ib.). Elevadas las actuaciones al Directorio del Ente, recayó la resolución Nº 473/6/2018, de 7 de junio de 2018, mediante la cual entendió, adicionalmente, que el Sr. TROPIANO también debe ser responsabilizado “en tanto no puede admitirse –por ser contrario a las reglas de la experiencia y de la sana crítica como principios en la valoración de la prueba- que no haya percibido en sus haberes el ingreso extraordinario que suponía para él, el registro irregular y reiterado de comisiones, efectuado por el Sr. MOREIRA en su favor”. (fs. 493-495). Así, en la parte resolutiva dispuso imputar al actor, la infracción descripta por el artículo 46 del Reglamento de Sanciones. A fs. 496 vto.- 497 se notificó al Sr. MOREIRA y al actor, respectivamente de la precitada resolución y se le otorgó vista de las actuaciones; vista que fue evacuada por el Sr. TROPIANO a fs. 504 vto.- 506. Servicios Jurídicos emitió nuevo informe el 13 de setiembre de 2018 (fs. 508-512) y por resolución de Directorio Nº 816/9/2018, de 27 de setiembre de 2018 se dispuso: en el numeral 2º, oficiar a la ONSC a efectos de proceder a la exoneración del Sr. Santiago MOREIRA; y en el numeral 3º: aplicar al actor, Sr. TROPIANO, una sanción de suspensión de 180 días (fs. 515 ib.). Con el informe favorable de la ONSC se dispuso la baja del Sr. MOREIRA (fs. 527-529). Notificado el actor de la sanción impuesta (fs. 540 vto. interpuso recurso de revocación en el entendido que la sanción adoptada resulta antijurídica porque: no se adoptó luego de un procedimiento garantista; no tuvo acceso al expediente hasta la etapa de vista; la sanción aplicada viola el artículo 11 del Reglamento de Sanciones y; ostenta un supuesto de responsabilidad objetiva (fs. 546 y 550 vto.-551). Por resolución Nº 27/1/2019, de 24 de enero de 2019, el Directorio de ANCAP dispuso revocar parcialmente la resolución Nº 816/9/2016, dejando sin efecto lo dispuesto por el art. 3º (aplicación de la sanción al Sr. TROPIANO); otorgar vista de las actuaciones para que presente descargos y, cumplido, disponer el pase al Consejo de Disciplina (art. 11 del Reglamento de Sanciones)a fin de que emita dictamen respecto a la sanción propuesta de 180 días de suspensión (numeral 3º) (fs. 556-558). A fs. 560-562 el Sr. TROPIANO evacuó la vista conferida ofreciendo el diligenciamiento de prueba. Diligenciada la misma, Servicios Jurídicos emitió informe con fecha 31 de julio de 2019 y concluyó: “En base a lo expuesto, la Res. (D) Nº 27/1/2019 es legítima” , por lo que solicitó el pasaje al Consejo de Disciplina. (fs. 582 vto.-584). El Consejo, el 18 de setiembre de 2019, se expidió en el entendido que ya había emitido su pronunciamiento con respecto a la situación del Sr. TROPIANO, en informe de 11 de mayo de 2018, el que ratificó. (fs. 585). Finalmente, se dictó el acto que se enjuicia en autos -Nº 790/10/2019, de 17 de octubre de 2019- por el cual se dispuso aplicar al actor, una sanción de suspensión de 180 días. En el Considerando II de la atacada el Directorio del Ente ratifica su parecer en cuanto a la responsabilidad del actor “en el sentido de que no puede admitirse –por ser contrario a las reglas de la experiencia y de la sana crítica como principios en la valoración de la prueba que el Sr. TROPIANO no haya percibido en la liquidación de sus haberes el ingreso extraordinario que suponía para él el registro irregular y reiterado de comisiones efectuado por el Sr. MOREIRA en su favor, funcionario este último que fuera dado de baja…” (fs. 587-588 AA). V) Para la mayoría de los Ministros que suscriben este pronunciamiento, asiste razón al reclamante en punto a la desviación de procedimiento. Como viene de relevarse, el procedimiento se inicia con una investigación administrativa a los efectos de esclarecer si el actor, quien cumple funciones en el Taller de Mantenimiento, cobró horas extras en forma indebida. Concluida la investigación fue identificado como responsable en la maniobra al funcionario MOREIRA, a cuyo respecto se dispuso la instrucción de sumario administrativo. En dicho sumario, la única participación del pretensor fue en el careo efectuado a fs. 784 y ss. AA, pieza 2, más todas las actuaciones realizadas (notificaciones, vistas y pronunciamientos) dicen relación con el Sr. MOREIRA. Es así que la Fiscal de Sumarios, se pronunció a fs. 822 y ss. AA, pieza 2 imputando a dicho funcionario responsabilidad, al tenor del artículo 57 del Reglamento de Sanciones entendiendo “probada la maniobra realizada por el funcionario MOREIRA” y concluyendo respecto al aquí pretensor que si bien podría vislumbrarse que TROPIANO no estaría en total desconocimiento de los hechos, dicha afirmación no puede sustentarse por carencia de elementos probatorios al respecto . En igual sentido se pronunció el Consejo de Disciplina, proyectando resolución y sugiriendo aplicar al funcionario MOREIRA, 180 días de suspensión (fs. 487 y ss. ibídem). Una vez elevadas las actuaciones al Directorio, éste entiende que, adicionalmente, le cabe responsabilidad al actor, en tanto resulta contrario a las reglas de experiencia y sana crítica que no haya percibido en sus haberes el registro irregular efectuado por MOREIRA a su favor. Así, sin apostillas, le imputa al pretensor, la infracción descripta por el art. 46 del Reglamento de Sanciones (fs. 493-495 ib.) y dispone aplicarle una sanción de suspensión de 180 días (fs. 515 ib.). La vista que le es conferida al Sr. TROPIANO, se formaliza una vez realizada la imputación (fs. 498 vto.) y la resolución que dispone aplicar la sanción -Nº 816/9/2018, fs. 513-515- luego de ser recurrida por el actor (fs. 546), es revocada por no haberse conferido vista previa ni haber recabado pronunciamiento del Consejo de Disciplina (fs. 556-558). Tales omisiones, pretendieron subsanarse con un ritual conferimiento de vista postrero y la remisión de las actuaciones al Consejo de Disciplina, el que se limitó a ratificar un informe recaído en el sumario incoado a otro funcionario, el Sr. MOREIRA; todo lo cual informa al irregular proceder de la Administración demandada. Resulta inconcuso, pues, que el procedimiento incoado con relación al actor, Sr. TROPIANO, fue anómalo, habiendo correspondido instruir un sumario administrativo a su respecto donde se respetaran ab initio todas las garantías del debido procedimiento. En tal sentido, no resulta de recibo la norma invocada por la demandada -artículo 14 in fine del Reglamento de Instrucción del Ente-, en cuanto preceptúa “Si la individualización ocurriera al finalizar la instrucción, será suficiente dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 48 a 57 de la presente Reglamentación ”. Y ello, porque en el caso, no existió “individualización” al final, sino derechamente “imputación”. Como enseña el Prof. CAJARVILLE con su proverbial claridad “la investigación administrativa es el procedimiento tendiente a comprobar la existencia de hechos o actos irregulares y a individualizar a los responsables. Si existieren motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa, se dispondrá un sumario administrativo, que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del imputado. Sumario e investigación difieren, entonces, en la existencia o inexistencia de imputación de falta a un funcionario determinado; por ello, desde que en la investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, debe decretarse el sumario en las mismas actuaciones. (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, “Procedimiento Administrativo”, Ed. Idea, 1997, p. 66). En similar sentido, ROBAINA RAGGIO ha señalado que: “...cuando el quiebre se genera en aquella línea divisoria entre la investigación administrativa y el sumario, además, se avanza sobre la esfera de derechos ligados al debido proceso. Y es que la situación jurídica subjetiva de los sujetos es radicalmente distinta en un procedimiento y otro. La formulación de imputación lo cambia todo. Hay que decir algo muy simple: la existencia de un reproche presenta un escenario que desborda notoriamente la investigación administrativa y activa todo el estatuto de garantías individuales ante la Administración sancionadora. (...) Ese avance irregular de la investigación, desnaturaliza la instancia con una consecuencia decisiva: se desarma la posibilidad de ejercer la defensa” (Cf. Procedimiento Administrativo Disciplinario, AA.VV. FCU, 1ª Ed., agosto 2018, p. 171 y ss.) VI) En suma, para la mayoría de los integrantes de esta Corporación, la irregularidad procedimental reseñada determina que se haya asistido a un procedimiento contrario a elementales principios que informan el debido proceso administrativo, por lo que se torna ocioso ingresar al estudio de las restantes cuestiones debatidas. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Ampárase la demanda y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (d.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado) Dr. Luis María Simón. DISCORDE: He votado por desestimar la demanda y dejar firme el acto encausado. Si bien existió violación de procedimiento administrativo, fue subsanada por la propia Administración, cuando por resolución 27- 1/2019, de 24/01/19, el Directorio de la demandada dejó sin efecto la sanción del aquí actor, confirió vista. Tuvo allí el actor oportunidad de defensa, puesto que conoció lo que se le imputaba, las razones e incluso la sanción que se aplicaría y fue dejada sin efecto. Por ende, se corrigió la irregularidad previa y se dictó el acto ahora enjuiciado convalidándose el vicio procedimental, no produciéndose en forma posterior a la vista ilegitimidad formal alguna. En cuanto al mérito del acto, coincido con la motivación expuesta en la resolución final: no resulta verosímil que el actor no advirtiera sucesivas liquidaciones de horas extras en su beneficio, en sus distintas liquidaciones mensuales. La existencia de la falta y el ajuste de la sanción a los límites normativos (incluso puede considerársela benevolente) determinan a mi juicio la legitimidad del acto encausado.