Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 283/2022
12 de mayo de 2022
- Ficha (IUE)
- 328/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Revoca o anula
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 12 de mayo de 2022.
No. 283
VISTOS :
Para sentencia definitiva los autos caratulados “BENÍTEZ, BERNARDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha 328/2020).
RESULTANDO :
I) La acción de nulidad, deducida a fojas 40 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nº 1105/19, de 19 de setiembre de 2019, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, que dispuso “Modificar el contrato en régimen de función pública de Ignacio MACIEL…en tareas equivalentes a las de la Clase T.01.C, Supervisor Técnico de Plante Externa, con destino al Área Redes de Planta Externa Interior (Departamento de Canelones), a partir del desempeño efectivo de las mismas, dejando sin efecto las tareas equivalentes a las de la Clase T.01.A, Técnico Básico de Planta Externa…”, acto que en su “Visto” alude al marco del concurso oportunamente dispuesto por Resolución N.º 218/18, de fecha 14 de marzo de 2018, del referido Directorio (fs. 86 y vta. A/A).
Dicho acto fue recurrido administrativamente por el actor mediante la interposición de los recursos de revocación y anulación, con fecha 22 de octubre de 2019 (fs. 96 A/A) comparecencia en donde expresa que el acto impugnado no le fue notificado ni publicado en el Diario Oficial. En idéntico sentido se expresa al entablar la presente la acción de nulidad, afirmando que tomó conocimiento informal del atacado el 15 de octubre de 2019 (fs. 40 y vta.).
Dichos extremos emergen del informe obrante a fs. 102 de los antecedentes cuando, en el marco de la sustanciación de los recursos, se informa que el acto fue publicado en Intranet Corporativa de Antel - sin especificar fecha - y notificado únicamente al funcionario seleccionado, el posterior 27 de setiembre, tal como dispone en este último sentido el numeral 2º de la Resolución Nº 1105/2019 (fs. 86 vta. A/A).
No surge de los antecedentes que la Administración se expidiera sobre los recursos deducidos.
II) El actor puntualiza en su demanda que el 31 diciembre de 2018 se le notificó del resultado del concurso para cubrir el cargo de “Supervisor/a Técnico/a de Planta Externa - Canelones”, que lo ubicaba en primer puesto.
A posteriori se efectuaron modificaciones al puntaje que alteraron dicha situación, por lo que la resolución que homologa el fallo del referido concurso que acciona, afectó su interés legítimo, personal y directo.
En tal sentido, precisa que no alega tener un derecho subjetivo a ocupar el cargo, como no lo tiene ningún concursante, al menos hasta ganar el concurso; en cambio, sí tenía el derecho subjetivo al debido procedimiento, a la imparcialidad, a la debida defensa y a que los actos administrativos se dictaran sin desviación, abuso o exceso de poder.
Indica así que de los antecedentes surge que la Administración modificó en dos ocasiones el resultado original del concurso.
El primer resultado, de fecha 31 de diciembre de 2018, en el cual obtuvo el puntaje, resulta el único acto administrativo dictado acorde a las normas del concurso y al debido proceso administrativo.
El 31 de enero de 2019, se produce la primera modificación del resultado, acto que si bien le fue notificado, resulta ilegítimo dado que viola las reglas del debido procedimiento. Sostiene que se pretendió acreditar una formación y/o evaluar una capacitación en el puesto de trabajo, de una fecha posterior al comienzo de la inscripción para el concurso. Así se informó en las actuaciones Nº 2019/01805.
El puntaje final de la segunda modificación del resultado, no le fue notificado, como tampoco ninguna otra actuación administrativa del referido expediente.
Afirma que, evidentemente, el actuar de la Administración no fue correcto, pues no solo dictó una resolución sin previa notificación, sino que también omitió notificar el resultado final del concurso. Lo antedicho es más grave aún, dado que el acto original le daba como ganador y fue modificado por un segundo acto ilegal, cuando la Administración conocía su oposición.
Conforme las citas de doctrina que practica, alega que la falta de vista previa constituye un vicio formal y necesariamente se vincula con el principio de defensa.
Agrega que la Administración tenía conocimiento de su oposición al resultado final, por ende, al realizar esa segunda modificación vulnera asimismo uno de los principios básicos del Derecho Administrativo, ya que la actividad administrativa debe ser realizada aplicando el principio de buena fe y lealtad, conceptos que desarrolla conforme doctrina que reproduce.
De tales principios se deriva una clara regla lógica que implica que si se modifica algún criterio que afecta el resultado, es de buena fe dar vista a los concursantes.
En el caso, en definitiva, se modificó un criterio de puntuación, sin vista previa de uno de los concursantes y en claro perjuicio del recurrente.
Agrega que el conocimiento de todas las actuaciones administrativas ocurrió el 12 de diciembre de 2019, mucho tiempo después de la resolución, cuando a su Letrado patrocinante se le brindan copias de las mismas, circunstancias de las cuales se dejó la respectiva constancia.
De tal forma, entiende que la actuación de la Administración no ha sido leal y tampoco de buena fe. Un día, las reglas de juego eran unas y al otro día cambiaron y ni siquiera se tomó la molestia de dar vista, en un expediente reconstruido parcialmente por motivos que no se conocen, ya que solamente se informó que con fecha 17 de julio de 2017 “...fueron encontrados los presentes obrados, junto a otros expedientes. Por ello se le ingresó en REDI en la fecha antes mencionada” (Expediente Nº 2017/02885).
Por lo expuesto, el actuar del Ente no fue ajustado a Derecho, se cambiaron criterios, no se le dio vista previa, no tuvo oportunidad de defensa, ni de producir prueba, no se le notificó del resultado final del concurso y se dispuso sin notificar dicha resolución.
Ello implica una clara violación de una “regla de Derecho”, que existe siempre que cualquiera de los presupuestos o cualquiera de los elementos del acto objeto de la acción, sea contrario o no conforme a lo dispuesto a los principios de Derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual.
Sostiene que la controversia inicial radicaba en sí procedía considerar válido computar el curso o la capacitación en el puesto de trabajo avalada en el Ítem 2 al concursante Maciel, quien presentó un reclamo, una vez conocido el resultado inicial. Dicho reclamo es tomado en consideración y se produce la primera modificación del resultado original.
Precisa que el informe letrado producido en las actuaciones cuestionó dicha modificación por no ser ajustada a Derecho, conforme los términos que reproduce. Dicho informe, además, reinterpretó las bases y estableció nuevos criterios, criterios que evidentemente llevaron a una segunda modificación del resultado que dan por ganador, nuevamente, al concursante Maciel.
Al tenor de las expresiones de las bases, cuestiona la interpretación practicada, en la medida que si se hubiera querido únicamente limitar “la capacitación en el puesto de trabajo” al Ítem 11, se debió haber hecho referencia expresa, cosa que no ocurrió.
En el concurso lo único trascendente es probar lo capacitado que está el funcionario, por eso, es lógico que sean considerados todos los cursos de manera igual a efectos de la aplicación de la referida norma. Si se acredita la realización del curso, le corresponderá el puntaje respectivo; en cambio, si acredita que por la tarea que realiza ocurrió respecto a dicha temática, una capacitación en el puesto de trabajo, se le debe de tener en cuenta también, pero en un 75% del valor del referido curso.
Otras interpretaciones que buscan limitar lo antedicho son evidentemente absurda e inaplicables, pues ocasionan que aspectos relativos a la formación del concursante, que no sean considerados.
Las disposiciones respecto de cómo evaluar la experiencia o la capacitación de un funcionario en el marco de un concurso, deben de pretender una finalidad objetiva, siendo las reglas únicamente los medios adecuados para alcanzar dicho fin.
En el presente, no puede ser otro que la elección del mejor candidato, quien no puede ser otro que el más capacitado. Y , por supuesto, cuando se evalúa la formación debe de tener un mayor puntaje quien esté más capacitado.
Obviamente, la interpretación realizada por la Administración no permite alcanzar dicho fin; por el contrario, en su interpretación pasa a tener un mejor puntaje una persona con menor formación.
Añade que la interpretación que postula, que por demás no es diferente de la realizada originalmente por el Tribunal del Concurso, conlleva a que el funcionario con mayor formación tenga mayor puntaje.
Resalta que, por email de 22 de noviembre de 2018, el Ingeniero Debat, Jefe de Planta Externa, informa que el Sr. Benítez posee la capacitación y experiencia adquirida en el puesto de trabajo y tiene manejo de los siguientes temas: Introducción a la tecnología de transmisión por fibra óptica; Introducción a las medidas de fibra óptica; Reparación de líneas de abonado (cobre) y Medidas eléctricas (cobre). Dicha comunicación claramente avala los referidos conocimientos, no surgiendo cuál sería el motivo o las razones válidas en función de las cuales no fuera considerada.
En conclusión, no procedía la inclusión y cómputo de cursos posteriores a la inscripción, como pretendió el concursante Maciel. Sí correspondía haber tomado en cuenta todos los cursos que surjan del expediente y todas las “capacitaciones en el puesto de trabajo avaladas”, informadas por los supervisores en los plazos correspondientes, todas estas en igualdad de condiciones.
Por último, expresa que habiendo vencido el plazo para que la Administración se expidiera, corresponde la aplicación de la presunción a su favor correspondiente.
III) La parte demandada comparece a fojas 58 y siguientes, controvirtiendo los términos de la demanda movilizada.
En primer lugar relaciona los antecedentes, indicando que por Resolución del Directorio Nº 218/18 se dispuso que Recursos Humanos procediera a realizar un concurso para proveer cuatro cargos de Supervisor/ a de Planta Externa, Clase T.01.C, tres cargos con destino Gerencia de Área Redes de Planta Externa Montevideo y un cargo con destino Gerencia de Área Redes de Planta Externa Interior (Departamento de Canelones). En el Anexo de la misma, se establecieron las Bases y se elaboró, por la Unidad Reclutamiento y Selección de RRHH, la Circular Nº 18024 que rigió el referido concurso.
Finalizado el procedimiento y previo al dictado de la resolución correspondiente, se comunicó a los postulantes el resultado del mismo, ocupando el primer lugar el Sr. Bernardo Benítez y el segundo el Sr.
Ignacio Maciel.
Según surge del informe de la Unidad Reclutamiento y Selección, el Sr. Maciel formuló reclamo respecto de la evaluación del ítem Formación, ya que a su entender debió ser considerado el curso de Introducción a la Tecnología de transmisión de Fibra Óptica (Item 2). El superior del reclamante avaló su capacitación y la Unidad citada entendió, finalmente, que debía hacerse lugar a su reclamo.
Precisa que tales modificaciones fueron informadas a los postulantes, así como al Tribunal y el delegado de los participantes.
Indica que en el informe letrado producido en las actuaciones, se observan dos aspectos: respecto a los plazos de presentación, se entendió que sólo debieron considerarse los presentados a la fecha del cierre de la inscripción; con relación a la valoración de la formación, sólo el ítem 11 establece su valoración en el 75% del curso formal, dejando constancia que dicho porcentaje fue aplicado erróneamente en todos los ítems de formación, recomendando su revisión.
Esa revisión fue cumplida y en virtud de ella se dictó el acto hoy atacado.
Conforme lo reseñado, afirma que no existió en el concurso ilegitimidad alguna que amerite nulidad, ni en el procedimiento para realizar las pruebas, ni en la evaluación efectuada y los criterios.
Entiende que solo existió alguna discrepancia interpretativa de las bases en lo que respecta a la valoración del ítem “Formación”, pero la propia Administración se encargó de aclarar la cuestión previo dictado del acto.
Por lo tanto, los puntajes otorgados fueron estrictamente revisados y, por aplicación del principio de justicia y equidad, se resolvió y dio igual tratamiento a todos los postulantes, resultando ganador del concurso el funcionario Maciel.
Añade que surge claramente de los antecedentes que acompaña, cuáles fueron los criterios que rigieron el concurso y determinaron el puntaje otorgado al funcionario Maciel.
Sin perjuicio de lo anterior, destaca que el actor manifiesta que la regla de Derecho es violada por una errónea interpretación de una norma contenida en las Bases.
Se trata entonces de una cuestión de interpretación de las Bases del concurso por parte del Tribunal de Evaluación, sobre la que se entiende que no existe mérito suficiente como para sostener que la interpretación que prefirió dicho Tribunal y que sostuvo la Administración, sea ilegal o violatoria de norma alguna.
Atento a ello, postula que no se ha desvirtuado la presunción de legitimidad del acto, en tanto no se aportan elementos de juicio que logren acreditar, fehacientemente, la existencia de un error manifiesto o interpretación totalmente fuera de lugar y de contexto, como para originar un vicio capaz de producir anulación en causa.
Conforme la cita de jurisprudencia del Tribunal que practica, afirma que el actor no puede esgrimir ningún derecho adquirido, ni la afectación de un derecho subjetivo como consecuencia del dictado de la resolución que impugna, en tanto al inscribirse al concurso y rendir las pruebas establecidas, lo único con lo que contaba era con la mera expectativa del cargo para el que concursó.
El resultado adverso obtenido no resulta fundamento suficiente para accionar de nulidad e inhabilita a invocar un interés legítimo lesionado (art.
309 de la Constitución) requisito indispensable para el progreso de su acción.
Por su parte, la demanda invoca la existencia de desviación o exceso de poder, cuando ni siquiera cumplió con la carga de la debida alegación en tanto no especificó en qué consistía, a su juicio, el fin espurio o irregular que atribuyó al acto que impugna.
En cuanto a la falta de vista previa, dicho agravio tampoco es de recibo.
Alega que, si bien se puede considerar que el llamado lo realiza la Administración en forma unilateral, luego el proceso se vuelve dinámico con la postulación de los diferentes interesados que pasan a formar parte del proceso.
En consecuencia, los postulantes pasan a tener la carga de mantenerse informados y participativos de las diferentes etapas, donde pueden intervenir y expresar sus puntos de vista antes del dictado del acto, el que, en principio, no es perjudicial para una persona en concreto, ni está dirigido a imponer sanciones o perjuicios, por lo que no encarta en las hipótesis establecidas en los artículos 89 y 90 del Reglamento de Actuación Administrativa.
Asimismo, la Circular Nº18024, que estableció las Bases del Concurso y el accionar del Tribunal, no impuso a éste la obligación de dar vista previa de las actuaciones, por lo que el agravio formulado deberá ser rechazado.
Precisamente se estableció que la convocatoria, comunicaciones y notificaciones a los postulantes, se realizarán a través de publicaciones en la Intranet Corporativa/Circulares y/o por correo electrónico, que sería de estricta responsabilidad de las personas que se postulen informarse de las mismas, así como comunicar, en caso de cambios, su información de contacto.
Añade que el acto atacado, en estricto cumplimiento de ello, fue publicado en Intranet tal como se informa a fojas 7 del Expediente No.
2019/03797.
Por consiguiente, no se ha verificado un retaceo de las garantías del debido procedimiento, ni tampoco la violación de una norma que expresamente consagre la concesión de vista previa al dictado del acto administrativo, por lo que corresponde desestimar el agravio deducido.
IV) Abierto el juicio a prueba, no se produjo actividad de las partes (fojas 70). Al respecto, la desestimatoria del Tribunal respecto al diligenciamiento de las probanzas ofertadas por la parte actora a fs. 73, se fundó en el vencimiento del respectivo plazo y sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 74 y 81 del Decreto Ley N. 15.524 (Decreto Nº 8483/2020, de fecha 3 de diciembre de 2020, fojas 74 bis).
V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 76/79 vta.; 85/87 vta.).
VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó hacer lugar a la demanda, por Dictamen Nº 245/2021 (fs. 90/91).
VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) Desde el punto de vista formal, el accionamiento deducido ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869).
En efecto, atento a lo relevado en el Resultando I, la fecha de conocimiento del acto alegado por la parte actora, debe tomarse por cierta, al no mediar en el caso notificación formal de la resolución cuestionada o publicación en el Diario Oficial, tal como requiere el constituyente.
Más allá de los esfuerzos argumentativos de la demandada en autos, resulta incontestable que tal aspecto no ha sido controvertido útilmente y muchos menos acreditado en sentido contrario.
Antes bien, frente a la constancia que obra a fs. 102 de los antecedentes, el propio criterio expuesto por la Asesoría de la demandada, fue entender que los recursos administrativos fueron interpuestos en tiempo y forma según lo informado por la Gerencia de Sector Servicios Personales de RRHH, “...conforme lo dispuesto en el art. 317 de la Constitución de la República, art. 4 de la Ley 15.869… y art. 140 del Reglamento General de Actuación Administrativa de Antel.”(fs. 104 vta. in fine A/A). Ello deja sin sustento la pretendida incidencia de la publicación en Intranet Corporativa del ente.
II) El Tribunal, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión de nulidad incoada, por estimarse de recibo el agravio formal esgrimido, relativo a la falta de otorgamiento de vista previa.
Corresponde señalar que la solución adoptada, asentada en las particularidades del procedimiento del concurso en análisis, no implica un apartamiento de la jurisprudencia del Tribunal respecto a que, en principio, no resulta exigible la vista previa en los procesos de selección, al conformar un proceso dinámico al que adhieren los particulares y/o funcionarios, con la consecuente carga de mantenerse informados.
Como puntualmente se expresara, entre otras, en Sentencia 79/2020:
“Por tanto, vale decir una vez más que, a entender de los miembros integrantes del Tribunal, no siempre la falta de “audiencia previa” (vista previa) acarrea la nulidad del acto. Ello ocurrirá cuando tal defecto lesione gravemente el derecho de defensa o cuando, sin llegar a tal efecto, el cumplimiento del extremo haya podido tener influencia en la decisión de mérito.” Sin duda tales supuestos se encuentran presentes en autos, el hecho de no conferirse vista del último posicionamiento de los postulantes y, por ende, del cambio de criterio para la calificación del ítem en cuestión, violó el derecho de defensa en un procedimiento con un claro cariz contradictorio, carácter que fuera habilitado y facilitado por la propia actuación de la Administración, marcado por la intervención del Sr. Maciel cuando cuestionó los puntajes del primer orden confeccionado.
En tal sentido, del detalle obrante a fojas 32 y siguientes del acordonado resulta probado que:
- el 31 de diciembre de 2018 se notició del primer orden de selección en que el actor se encontraba en el primer lugar con 99,17 puntos y el Sr.
Maciel en segundo lugar con un puntaje asignado de 98,87 (fojas 32/32 vta.
y 41 A/A);
- tal conocimiento propició la participación del Sr. Maciel el 2 de enero de 2019, tal como emerge asentado a fs. 32 vta. y del informe de fs.
70 de los antecedentes. Corresponde destacar, a su vez, que el único documento del cual puede desprenderse el tenor del reclamo formulado obra a fs. 32 vta./33, en donde no se explicita la forma en la cual solicitó tales aclaraciones, ni tampoco las comunicaciones a las que se alude en términos de respuesta y/o argumentación del funcionario (numeral 4º del acta citada);
- como se expresa en el informe de fojas 70, si bien se solicita la opinión de la Asesoría Letrada General, ya se había efectuado una modificación de los puntajes al 31 de enero de 2019, conforme acta que antecede, con una puntuación de 98,87 para el Sr. Maciel y 97,68 para el demandante, que fuera comunicada a los interesados por el correo que obra a fs. 47;
- la Asesoría convocada se expide, con fecha 3 de junio de 2019, realizando observaciones y sugiriendo la revisión de los puntajes asignados (fs. 72 a 73 vta.), ello en la medida que el ítem Formación había sido, en su opinión, mal evaluado. En primer lugar, porque no se debió haber autorizado la acreditación de capacitación agregada por el Sr. Maciel, luego de la fecha límite para su presentación (cierre de inscripción); en segundo lugar, porque solamente en relación con uno de los cursos de capacitación a considerar (Telelink Gestión de Fallas o Telelink Monitoreo de Trámites) debía admitirse el cómputo del 75% del puntaje adjudicado al ítem si, en caso de no haber realizado el curso, se contaba con aval del Jefe de Unidad o Gerente del Sector, con anterioridad al cierre del llamado. La primera evaluación entendió que tal criterio era aplicable a todos los cursos, lo que, según la informante, constituyó una interpretación errónea;
- nuevamente los puntajes son modificados aplicando la interpretación sugerida por la Asesoría (fojas 80 y siguientes).No obstante, sigue mejor puntuado el Sr. Maciel ( 98,87), al Sr. Benítez se le vuelve a modificar su puntuación, alcanzando 96,73;
- por último, no surge de los antecedentes administrativos que esta última postura le hubiera sido noticiada al Sr. Benítez de forma previa al dictado del acto administrativo procesado. Antes bien, el propio acto atacado dispone la notificación únicamente al funcionario Maciel.
En consecuencia, si la práctica de la Administración implicó la concesión de vista y la apertura de una dinámica contradictoria dentro del proceso de selección, debieron respetarse, consecuentemente, las garantías de defensa del actor y, por ende, no resulta admisible que no se diera vista del informe letrado que, producido en el marco del asesoramiento solicitado ante el cuestionamiento del Sr. Maciel, postulaba una interpretación claramente adversa a los intereses del accionante.
Tampoco resulta admisible que, finalmente, del tercer orden alcanzado no se confiriera vista, orden de prelación en que se fundó el acto final del proceso de selección; máxime cuando, con fecha 7 de febrero de 2019, el demandante claramente manifestó su oposición a fojas 46 de los antecedentes, expresando que recurre la comunicación cursada por la Unidad de Reclutamiento y Selección RRHH con fecha 31 de enero, por la cual se le comunica vía correo el “...nuevo ranking de puntajes ponderados finales para la localidad de Canelones…”, comunicación en donde se precisa que “Los mismos se han modificado por cambios en el puntaje de Antecedentes específicos del postulante Ignacio Maciel, a partir del reclamo realizado con fecha 02 de enero de 2019.” Tal como alega el actor, la única vista que obra en las actuaciones data de fecha 12 de diciembre de 2019, cuando comparece el Letrado patrocinante una vez deducidos los recursos contra el acto hoy cuestionado (fs. 103).
El actuar administrativo juzgado vulneró el debido proceso y especialmente, el principio de igualdad que el mismo contempla, en la medida que se admitió que un postulante cuestionara las razones subyacentes a su posición en el orden de prelación y, por otro, no se informó al actor del cambio de criterio de evaluación que lo terminó ubicando definitivamente en la segunda posición.
En tal orden de ideas, el referido actuar administrativo pautó una dinámica que luego no mantuvo en términos garantistas suficientes, resultando así aplicables consideraciones realizadas por el Tribunal entorno al concepto de “acto propio”, cuando expresó:
“La doctrina del “acto propio”, que tiene indudable arraigo en normas constitucionales de cuño jusnaturalista (arts. 7, 72 y 332) y, puede ser entendida como una aplicación concreta del principio de buena fe (art.
1291 Código Civil; arts. 2 núm. 11, y 6 del Decreto Nº 500/991), habilita a calificar como ilegítima una conducta cuando ella está en contradicción con otra conducta propia anterior, asumida, reiterada y continuada en el tiempo y, que haya dado lugar a una legítima expectativa de la contraparte en cuanto al mantenimiento de la misma (Cfme. Sentencia No. 542/2002, entre otras).” (Sentencia Nº 1/2021).
III) Como viene de adelantarse, elementales principios de publicidad y transparencia, así como el derecho que le asiste al Sr.
Benítez a defenderse debidamente, imponían el otorgamiento de vista previa, antes del dictado de la Resolución hostilizada.
La falta de otorgamiento de vista previa es, a su vez, un hecho admitido por la Administración en su contestación.
Resulta evidente que el cambio en la interpretación de las bases de un concurso que en principio ganó el actor, que produce como consecuencia el desplazamiento de éste al segundo puesto en el ranking de postulantes (y, por lo tanto, lo excluye de la posibilidad de ascenso) es una circunstancia que le puede causar un perjuicio considerable. De esta modificación en el criterio interpretativo, que repercutía de forma tan significativa en la situación del accionante, se le debió haber informado tempestivamente, a los efectos de que pudiera formular sus descargos y articular su oposición, ejerciendo adecuadamente su derecho de defensa.
Sin embargo, la Administración dicta el acto definitivo que lo perjudica sin comunicarle la nueva postura adoptada.
El argumento de que las comunicaciones relativas al concurso se realizarían a través del portal corporativo del organismo no es de recibo, considerando que - tal como correspondía- la Administración le comunicó vía e-mail (fs. 47 A.A.) al demandante la primera modificación al ranking confeccionado originariamente (la que fuera efectuada a raíz del reclamo del Sr. Maciel) generando así la legítima expectativa de que otros cambios de tan evidente relevancia le fueran noticiados por la misma vía.
La demandada, sin embargo, vuelve a modificar su postura, adoptando una nueva que, no obstante, vuelve a perjudicar al funcionario Benítez; esta vez, sin notificárselo de forma alguna, hasta el dictado del acto lesivo.
Ello, en forma indubitable, resulta violatorio de principios básicos del procedimiento administrativo como el de publicidad y el de transparencia, así como de las garantías con las que debería haber contado el accionante a los efectos de poder defenderse a tiempo y evitar, eventualmente, resultados perjudiciales como el acaecido.
Por consiguiente, el argumento de la demandada con relación a la ausencia de un interés legítimo del demandante carece de sustento, como se expresara en términos trasladables:
“Y bien; en el caso, discrepando con lo sostenido por la demandada, estima la Corporación que la accionante cuenta con legitimación en la causa, en tanto es titular de un interés directo, personal y legítimo susceptible de ser lesionado por el acto administrativo impugnado. En efecto, el actor ostenta un interés legítimo a aspirar a “una eventual y contingente decisión satisfactoria de dicho interés”, tal como afirma el Maestro CASSINELLI MUÑOZ en su ya clásico trabajo en homenaje a SAYAGUÉS LASO, y que en el caso de marras está dado por la legítima expectativa de concretar su “derecho a ascender” que, como bien sostiene inveterada jurisprudencia del Tribunal, no constituye un verdadero derecho subjetivo sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes existentes, lo haga conforme a Derecho (Cfme.
Sentencias Nº 959/99, 64/2001, 491/2001 y 957/2011, entre muchísimas otras).” (Sentencia Nº 1/2021).
En último término, la Administración debió cumplir con lo establecido en las bases del concurso, si pretendió introducir una modificación en cuanto a la valoración de algún ítem, el mismo debió ser conocido por el actor y no a través de una “interpretación” de la Asesoría Letrada del Ente, de la cual tampoco se le confirió vista previa del acto impugnado.
Como ha sido citado en múltiples pronunciamientos, recogiendo la opinión de SAYAGUÉS LASO, que “(…) no puede caber duda sobre que la Administración debe respetar estrictamente las normas que regulan los procedimientos del concurso y que los participantes tienen derecho a exigir su cumplimiento” (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, 4ª Edición; pág. 288/289).
IV) Las implicancias del concepto de “debido proceso”, cotejadas con las emergencias de autos, conducen sin esfuerzo a la conclusión de la afectación del derecho de defensa del accionante.
Así, en sentencia Nº 219/2021, se delimitó:
“Desde la doctrina el Prof. RUOCCO ha señalado que:
“El derecho de defensa, dentro de los derechos del hombre, posee singular relevancia en tanto tiene por finalidad tutelarlo frente al poder público, frente a la Administración. La Constitución reconoce en forma expresa determinados derechos humanos cuya protección garantiza, y otros que, sin explicitarlos, ingresan a través del artículo 72.
Pero todos ellos pierden valor efectivo si al sujeto no se le garantiza el derecho de defensa frente a la Administración. La Constitución consagra algunos derechos en la Sección II sin condicionarlos a la ley ni supeditarlos a limitación legal alguna, configurándose por ende la situación del beneficiario como un derecho subjetivo oponible al Estado.
(…) El derecho de defensa, conocido también como el derecho al debido proceso o debido procedimiento, ha sido reconocido expresamente para el funcionario público en el artículo 66 de la Constitución.
De acuerdo con jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo también se funda en los artículos 12 y 20 de la Carta y en el Pacto de San José de Costa Rica.
LORENZO destaca que “la previsión del artículo 12 por su tenor literal, podría hacer pensar en su referencia al campo penal”, pero es posible “su extensión a toda situación en que el individuo se encuentre frente al Estado, acusado. Acusado, es una palabra cuyo contenido abarca a cualquiera que esté soportando la imputación de haber causado una lesión al orden jurídico. (…) Por otra parte, un sistema republicano democrático es inconcebible sin un amplio recibo del derecho de defensa que, junto al de legalidad, constituyen los grandes pilares sobre los que se edifica aquel orden jurídico político”. Lo mismo puede decirse del artículo 20 de la Carta. (…) La particularidad de este principio radica en el hecho de que logra integrar bajo un único concepto un conjunto de manifestaciones ya existentes como derechos en sí mismos.
El “debido proceso” es el derecho que tiene toda persona de tener su día ante el tribunal. En el ámbito administrativo, es el derecho de toda persona a que se le confiera vista de las actuaciones administrativas, a ser asistida por un Abogado, a formular sus descargos, a presentar y solicitar que se diligencien las pruebas ofrecidas, a la motivación de la decisión, a un procedimiento de duración razonable, el principio de contradicción, la presunción de inocencia y el derecho a no inculparse” (cf. RUOCCO, Graciela, “EL PRINCIPIO DEL "DEBIDO PROCESO" EN VÍA ADMINISTRATIVA”, Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 13, n. 13, janeiro/junho de 2013, págs.. 4 y 5).” Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
F A L LA :
Anúlase el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil) cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).