Sentencia Definitiva N° 280/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de mayo de 2022. No. 280 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “COMPAÑÍA INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad” (Ficha No. 91/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 5 que, con fecha 11 de marzo de 2020, compareció la accionante entablando demanda de nulidad contra la Resolución sin número y sin fecha, dictada por la Dirección General de la Salud (DGS) en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso aplicarle una multa de 40.000 unidades indexadas (UI) por incumplimiento a lo dispuesto por los artículos 7 y 18 de la Ley No. 18.256 y artículos 7 y 8 del Decreto N° 284/008, dado que en el local denominado “Red Pagos Maxi Red” se constató un adhesivo con publicidad de la marca “CORONADO” (fs. 50 vta. y 51 A.A.). Afirmó que la supuesta publicidad no poseía colores distintivos de ninguna marca de productos de tabaco sino que se trató de una simple decoración. Indicó que no se había agregado prueba fidedigna de lo que supuestamente se había constatado en el acta y que ésta no había sido firmada por representante alguno de MONTE PAZ ni del local. Sostuvo que no era la propietaria del local y que, por tanto, no controlaba la publicidad que allí se pudiera efectuar y que, en todo caso, se debió haber sancionado al dueño de dicho local que sería el responsable directo de la colocación del cartel. Destacó que ni siquiera se le había dado vista del expediente administrativo por parte del MSP al propietario del local, conforme al artículo 75 del Decreto 500/991, y recordó que estaban prohibidas las pesquisas secretas (artículo 22 de la Constitución). Agregó que no existía contrato vigente entre Monte Paz S.A. y el propietario del local, reiteró que el acta no había sido firmada por parte de algún representante del local o de la compañía y que no se habían presentado pruebas del incumplimiento imputado. Expresó que la normativa no refería a publicidad “ya existente” sino que prohibía la publicidad a futuro y que, en el caso, no se había probado que la publicidad en cuestión fuera posterior a la promulgación de la modificación de la ley. Consideró que no correspondía sanción alguna, ya que no se había violado la normativa vigente (Ley No. 18.256 y Decreto N° 284/008). En suma, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 11, el 30 de junio de 2020 compareció el representante de la parte demandada, contestando la demanda incoada. En lo inicial, recordó el marco normativo vigente en el país en materia de contralor del tabaco, integrado por las Leyes Nos. 18.256 y 19.244 y por el Decreto N° 284/2008. Afirmó que la sanción se había en impuesto en atención a lo consignado en Acta N° 7087 y a las fotografías agregadas al expediente administrativo donde se constató la existencia de un adhesivo con publicidad de la marca de cigarrillos “CORONADO”. En lo relativo a la falta de firma del acta de constatación por representante de la actora o del local, alegó que dicho argumento había sido rechazado por el Tribunal, citando jurisprudencia al respecto. Sostuvo que el artículo 18 de la Ley No. 18.256, en redacción dada por el artículo 206 de la Ley No. 18.996, había individualizado como sujeto pasible y responsable de las infracciones previstas en el artículo 7 a las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco. Manifestó que la actuación del MSP había sido legítima y en ejercicio de sus poderes dentro de los límites que fijaba el Derecho, por lo que su decisión era lícita. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, no se produjo ninguna, tal como se certifica a fs. 18. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 21 y ss. y la demandada a fs. 32 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 202/2021 que obra a fs. 41, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución sin número y sin fecha, dictada por la Dirección General de la Salud (DGS) en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso aplicarle una multa de 40.000 unidades indexadas (UI) por incumplimiento a lo dispuesto por los artículos 7 y 18 de la Ley No. 18.256 y artículos 7 y 8 del Decreto N° 284/008, dado que en el local denominado “Red Pagos Maxi Red” se constató un adhesivo con publicidad de la marca “CORONADO” (fs. 50 vta. y 51 A.A.). Contra dicha decisión, notificada personalmente a la actora (el 24 de julio de 2019 - fs. 55 vto. de los A.A.), se interpusieron en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico (el 25 del mismo mes y año - fs. 57 a 59 A.A.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 10 de febrero de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el 11 de marzo de 2020 - nota de cargo fs. 8). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad de sus integrantes, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que el 1° de agosto de 2018 un inspector de la Dirección General de Salud (DGS) labró el Acta de Constatación N° 7087 en el local “RED PAGOS MAXIRED” ubicado en Oscar Gestido 2851, en la que consignó: “Publicidad de productos de Tabaco con símbolo y la leyenda Coronado en adhesivo interno en el local” (fs. 3 vta. A.A.). Con fecha 27 de setiembre de 2018, la Comisión Interinstitucional Asesora para el Control de Tabaco aconsejó a la DGS aplicar a la TABACALERA MONTE PAZ S.A. una multa de 40.000 UI por incumplimiento de la Ley No. 18.256 (fs. 3 A.A.). Se otorgó vista de las actuaciones a la accionante (fs. 7 A.A.), que fue evacuada en los términos que lucen en escrito agregado de fs. 11 a 13 de los A.A. El 6 de diciembre de 2018, en informe elaborado por el Dr. BECERRA, se concluyó que: “ De acuerdo a lo establecido en la Ley No. 18.256 y su decreto reglamentario No. 284/008, lo establecido en la Constitución en sus artículos 7, 44, 72 y 332, así como en la Ley No. 9.202 de 12 de enero de 1934 y artículos 76 y ss del decreto N° 500/991 de 27 de setiembre de 1991, se recomienda tener por evacuada la vista conferida y por no conmover los argumentos expuestos por Monte Paz S.A., adoptar la sanción sugerida y por tanto proceder a la aplicación de la multa propuesta por el PNCT de fs. 4” (fs. 42 y 43 de los A.A.). Acto seguido, se dictó la resolución sancionatoria impugnada en obrados, que aplicó una multa a la accionante por incumplimiento de la normativa vigente (fs. 50 vta. y 51 A.A.). IV) La normativa que regula la situación planteada se encuentra prevista en el artículo 7° de la Ley No. 18.256, en la redacción dada por el único artículo de la Ley No. 19.244 publicada en el Diario Oficial el 2 de setiembre de 2014 -vigente a la fecha en la que se constató el supuesto hecho infraccional-, el cual establece: “Artículo 7º.- (Publicidad, promoción y patrocinio).- Prohíbese toda forma de publicidad, promoción y patrocinio de los productos de tabaco. Asimismo, queda prohibido: A) El uso de logos o marcas o elementos de marca de productos de tabaco, en productos distintos al tabaco. El término ‘elemento de marca’ comprende el aspecto distintivo, el arreglo gráfico, el diseño, el eslogan, el símbolo, el lema, el mensaje de venta, el color o combinación de colores reconocibles u otros indicios de identificación de cualquier marca de producto de tabaco o que lo representen. B) El uso de marcas o logos de productos distintos al tabaco en productos de tabaco. C) La elaboración o venta de alimentos, golosinas, juguetes y otros objetos que tengan forma de productos de tabaco. D) La colocación de marcas, logos o elementos de marca de productos de tabaco en juegos, video juegos o juegos de computadora. E) El uso de dibujos de tipo animado en envases de productos de tabaco. La prohibición dispuesta en el inciso primero comprende el patrocinio de actividades nacionales o internacionales, culturales, deportivas o de cualquier otra índole o de participantes de las mismas, por parte de la industria tabacalera. Asimismo, prohíbese la exhibición de los productos de tabaco, sus derivados y accesorios para fumar en dispensadores y cualquier otra clase de estantería ubicada en los locales donde se expendan los productos de tabaco. En dichos locales solo se permitirá la colocación de una lista textual de los productos de tabaco que se expenden con sus respectivos precios y deberá exhibirse la información del Ministerio de Salud Pública que advierta sobre el perjuicio causado por el consumo y por el humo de los productos de tabaco, de conformidad con la reglamentación que el Poder Ejecutivo dicte al respecto.” El Decreto N° 284/008, reglamentario de la Ley 18.256, establece en su art. 9: “Los espacios disponibles para publicidad a que refiere el Artículo 7° de la Ley que se reglamenta, deberán estar en el interior de los puestos de venta. La superficie de la publicidad y la destinada a información y/o advertencia sanitaria que establezca el Ministerio de Salud Pública, serán de iguales dimensiones, superficie, visibilidad y de ubicación contigua a la utilizada en publicidad de los productos de tabaco”. Por su parte el art. 18 de la Ley 18.256, en redacción también vigente, dada por el art. 206 de la Ley No. 18.996, dispone que: “ARTÍCULO 18. (Sujeto pasible).- De las infracciones previstas en la presente ley es responsable el propietario o quien tenga la explotación o titularidad u obtenga algún provecho del uso de los espacios comprendidos en el artículo 3º de la presente ley. En lo que refiere al Artículo 7o sobre publicidad, promoción y patrocinio, serán responsables las empresas fabricantes o importadoras de productos de tabaco”. La regla general era la prohibición de la publicidad y promoción de productos de tabaco, pero se admitía como excepción la realización de tales actividades en los locales donde se expenden dichos productos, más precisamente, en el interior de los puestos de venta. Es decir, a los efectos de exonerarse de responsabilidad en los términos dispuestos por la ley, la parte actora debió acreditar que en el citado local se expendían productos vinculados al tabaco. Como se expresó en la Sentencia No. 579/2017 y admitiendo la vigencia del principio de personalidad de la responsabilidad infraccional, ha quedado acreditado en autos que el adhesivo de CORONADO observado por el Inspector en el local “RED PAGOS MAXIRED” respondía a publicidad, promoción o patrocinio de MONTE PAZ. Sobre la base de dicho marco normativo básico, corresponde analizar los agravios articulados por la accionante. V) Dando inicio al análisis de los agravios esgrimidos por la accionante, cabe considerar en primer término, el referido al Acta de Comprobación. En su demanda, la actora sostuvo que la supuesta publicidad a que refirió el Acta mencionada no poseía colores distintivos de ninguna marca de productos de tabaco, y que no se agregó prueba fidedigna alguna de lo que supuestamente se constató en el Acta referida, no habiendo sido firmada por ningún representante ni del local, ni de Monte Paz S.A. A juicio del Tribunal, no asiste razón a la promotora en su planteo. Al respecto, viene al caso recordar lo dicho por el Tribunal en Sentencia No. 185/12 y la Sentencia No. 590/14, en las que se sostuvo: “Dicho documento, al haber sido firmado por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, tiene la calidad de ser un documento público, y como tal, hace plena prueba respecto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, presumiéndose auténtico salvo prueba en contrario, conforme lo disponen los arts. 1574 y 1575 del Código Civil y el art. 170 del Código General del Proceso. VII) Los arts. 1574 y 1575, que establecen una tasa legal en cuanto a la eficacia probatoria del documento público, que hacen que éste surta plena prueba en cuanto a su fecha y al hecho de haberse otorgado. Por tanto, no existen elementos como para desconocer estos aspectos relativos del documento público luciente a fs. 13 A.A. Como indicaba PEIRANO refiriéndose a la eficacia probatoria de los instrumentos públicos: “la plena eficacia se extiende a las cosas que el funcionario público dice haber visto realizar y de las cuales deja constancia durante la redacción del instrumento público. (…) en el relato de lo que ocurrió en presencia del oficial público, en todo este aspecto sí el instrumento público hace plena fe.” (PEIRANO FACIO, Jorge: “Curso de obligaciones”, T. V, CED, Montevideo, 1968, pág. 103.). En similar línea argumental, VIERA indicaba: “La cuestión de la autenticidad de los documentos es previa a la de su eficacia, porque sólo resuelta de manera positiva la primera se podrá abordar la segunda. Autenticidad es la calidad de lo auténtico y por tal se entiende verdadero, legítimo, genuino. Desde el punto de vista jurídico, auténtico es lo que debe ser legalmente por cierto. (…) El instrumento público es, por sí mismo auténtico. Ello quiere decir que no necesita de otra prueba ni procedimiento para acreditar su autenticidad. Ello es consecuencia de la autoridad que le confiere el agente público que lo autoriza. Autorizar y autenticar son dos conceptos necesariamente complementarios. Es la autoridad del agente que autoriza el instrumento el que convierte a éste en auténtico, es decir, en obligatoriamente creíble y esa autoridad surge del carácter de oficial público del autorizante, siempre que sea competente, actúe dentro del límite de sus atribuciones y con las formas requeridas” (Viera, Luis. A.; “Prueba Documental” en Curso de Derecho Procesal. T.II. 1974, pág. 137/138).” Por lo expuesto, el agravio referido a la inidoneidad del Acta de Constatación labrada por funcionario público, por el hecho de que no fue acompañada de certificación notarial, no es de recibo. V.1) Tampoco es de recibo el agravio que refiere a que el Acta labrada por el inspector no fue firmada por algún representante de la accionada. Al respecto, se advierte que el agravio fue esgrimido en términos generales, sin especificar en qué consistió el mismo. De todos modos, cabe consignar que luego de la referida constatación, se le dio vista a la actora para que la evacuara – la que no lo hizo, fs. 11 de los A.A.- por lo que tuvo oportunidad de producir sus descargos, así como toda la prueba que estimare conveniente a sus intereses antes del dictado del acto, por lo que no se advierte que sus garantías se hayan visto cercenadas. V.2) Por su parte, la actora esgrimió que la apreciación del inspector volcada en el Acta, respecto a la supuesta publicidad en la puerta del local no poseía colores distintivos de ninguna marca de productos de tabaco sino que es una simple decoración. No se comparte el temperamento de la actora. Surge de los documentos agregados prueba suficiente que acredite la publicidad de la marca CORONADO en el local de marras; no se trata de una simple decoración. El principal medio probatorio que aportó la Administración, se encuentra constituido por el “Acta de Comprobación” elaborado por el inspector actuante (funcionario público) y las fotografías que se agregaron. Según surge del Acta de Constatación, se evidenció por parte del funcionario: “PUBLICIDAD DE PRODUCTOS DE TABACO CON SÍMBOLO Y LEYENDA CORONADO EN ADHESIVO INTERNO EN EL LOCAL”, sito en Oscar Gestido 2851, Montevideo. A juicio del Tribunal, el tenor que emana del Acta No. 7087 (piedra angular de la sanción impuesta a la accionante), refiere al frente del mostrador del local y acompaña de prueba complementaria las fotografías obrantes en los antecedentes (fs. 39 vto a 41 A.A.) agregada por la demandada, donde sin lugar a dos interpretaciones se aprecia el logo y la palabra de la marca de cigarrillos CORONADO. Dichas fotos lucen a color, por lo que es posible apreciar tanto sus colores característicos - azul y amarillo - así como la palabra “CORONADO” estampada en el mismo, lo que se relaciona directamente con la marca referida. Por lo dicho, a juicio del Tribunal la presunción simple de veracidad ideológica del contenido del documento público (Acta de Constatación), coincide en el caso, con la apreciación subjetiva del inspector que fuera controvertida. La eficacia tasada a la que acertadamente refiere PEIRANO FACIO está limitada al campo de los hechos, a lo que “ el funcionario público dice haber visto realizar y de las cuales deja constancia durante la redacción del instrumento público”. (PEIRANO FACIO, Jorge, ob. Cit. p. 103). En definitiva, valorada la prueba que obra en la causa, el Tribunal concluye que la responsabilidad imputada a la accionante fue acreditada por la Administración. V.3) Ahora bien, en su libelo la promotora adujo que se la estaría responsabilizando por los hechos de un tercero, no constatados ni comprobados. En este sentido, la promotora hizo hincapié en que no es propietaria del local comercial en que se habría constatado la publicidad de cigarrillos, y que, en todo caso, es al propietario del mismo a quien habría que sancionar. La Sala entiende que no le asiste razón a la accionante cuando señala que se trata de hechos que eventualmente podrían ser responsabilidad de un tercero. Cabe consignar el rechazo del agravio esgrimido, en virtud del claro tenor legal, en tanto no existe responsabilidad de un tercero que enerve la eventual responsabilidad de la empresa. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley No. 18.256, es responsabilidad de las empresas tabacaleras la colocación de carteles con tenor publicitario, o aún la tolerancia de su existencia, en tanto la ley le prohíbe toda forma de promover, directa o indirectamente. Por todo lo cual, cabe concluir en la legitimidad del acto impugnado. En suma, p or los fundamentos expuestos, y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, y arts. 23, 24 y 25 del Decreto- Ley 15.524, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda incoada, y en su mérito, confirmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).