Sentencia Definitiva N° 267/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de mayo de 2022. No. 267 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CONDE ROSITO, TABARÉ JORGE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 58/2020). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra “la porción del acto administrativo de denegatoria ficta del monto consignado de deuda por reintegro de aportes jubilatorios y condiciones de su financiación consignada en el convenio de desafiliación de AFAP suscrito con ATYR, del Banco de Previsión Social” (fs. 9). En su comparecencia, relató que el 18 de febrero de 2018, concurrió al BPS para que se le brindara el asesoramiento previsto en la Ley de Desafiliación de AFAP, instancia en la que se le indicó que de ejercer el derecho de opción tendría una deuda de reintegro de aportes jubilatorios que ascendía a mil ciento noventa y nueve con cuarenta y cinco unidades reajustables (1199,45 UR). Sin embargo, nunca se le proporcionó información acerca de la forma de cálculo y período. Aún desinformado acerca del procedimiento de cálculo de deuda y para preservar su derecho a desafiliarse, suscribió el convenio reconociendo la deuda con el BPS por reintegro de aportes; pero haciendo constar al pie del documento de su disconformidad con el período de deuda calculado por ATYR (abril 1996 a mayo 2019), y de la potestad de rescisión unilateral por parte de la demandada sobre los términos de financiación y amortización de la deuda. El accionante no reconoce el cálculo de deuda que finalmente se realizó por mil doscientos dieciséis con sesenta y una unidades reajustables (1216,61 UR), por considerar que por el período de abril de 1996 a diciembre de 2013, operó la prescripción consagrada en el artículo 38 del Código Tributario, con lo cual se extinguió la obligación tributaria. En este sentido, sostuvo que la liquidación por reintegro de aportes es errónea y se encuentra viciada de ilegitimidad por contravenir los artículos 38 y 39 del Código Tributario, así como la obligación consagrada para el BPS en el artículo 152 de la Ley No. 16.713. Además, afirmó que el convenio impugnado está afectado de un vicio del consentimiento, al no prestarse la voluntad libremente, como lo manifestó al suscribirlo, en lo que refiere a la liquidación del pago de adeudos. En definitiva, concluyó su demanda afirmando que “corresponde anular la porción del acto administrativo de desafiliación de AFAP suscrito por el compareciente, con ATYR, del BPS, referente a la liquidación de la deuda, por el período abril de 1996 a mayo de 2019 por reintegro de aportes jubilatorios, al haberse incluido en dicha liquidación, el período de aportes comprendidos desde abril de 1996 a diciembre de 2013, obligaciones tributarias extinguidas por prescripción, así como la potestad de receso unilateral de ATYR, de las condiciones pactadas acerca de lo convenido en dicho acto administrativo, sobre la financiación de las cuotas pactadas, para la amortización de la deuda, por estar viciado de ilegitimidad y arbitrariedad” (fs. 13). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- el Dr. Juan Andrés Noya, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, señaló que la nulidad planteada no recae sobre un acto procesable ante el TCA. No surge con claridad cuál sería el acto que pretende anular. Dentro del “trámite” voluntario de desafiliación de AFAP estatuido por la Ley No. 19.590, el actor ataca distintos componentes de su propia manifestación de voluntad y convención entre las partes, que claramente, no constituyen una manifestación unilateral de la voluntad del organismo susceptible de ser atacado ante la jurisdicción contencioso- anulatoria. Los actos atacados son actos de procedimiento o de ejecución de la manifestación de voluntad formulada por el accionante. Ni la desafiliación efectuada por el actor voluntariamente, ni el convenio de regularización de deuda, contienen una determinación tributaria con el contenido y las características que reclaman los artículos 62 y 92 del Código Tributario. Sin perjuicio de lo expresado, el actuar de la Administración fue en un todo conforme a derecho. En absoluto puede el demandante pretender aplicar normas tributarias sobre una determinación cuyo hecho generador se crea por la propia opción del trabajador (o en su caso por la misma Ley), pero nunca llevado al momento en que se hubiera devengado de no estar en el régimen mixto, situación fáctica jurídica inexistente, hasta la sanción de la Ley o hasta la opción ejercida por este. Al momento de producirse el hecho generador del tributo, (desarrollo de una actividad personal remunerada), no se produjo el nacimiento de obligaciones propias del Régimen de Transición ya que no fueron realizadas dentro del marco de su régimen, sino del Régimen de Ahorro Individual, donde no era obligatorio el aporte en el tercer nivel. La Ley de modo ulterior habilitó la afiliación en forma retroactiva, abarcando esos períodos de actividad no incluida estableciendo como requisito ineludible la cotización efectiva por los mismos. Respecto a los agravios referentes al convenio, más allá de no ser jurisdicción del Tribunal su análisis, no se encuentran fundamentos de derecho, ni argumentos que permitan inferir su ilegitimidad. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 21 a 26). III) Por decreto No. 3679/2020 (fs. 28) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 61 IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 54-58 y fs. 64- 65 vto., respectivamente). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 262/2021 y aconsejó el rechazo del accionamiento incoado en virtud del carácter no procesable del acto (fs. 68). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 70). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). Se promueve acción de nulidad contra “la porción del acto administrativo de denegatoria ficta del monto consignado de deuda por reintegro de aportes jubilatorios y condiciones de su financiación consignada en el convenio de desafiliación de AFAP suscrito con ATYR, del Banco de Previsión Social” (fs. 9, infolios). El 16 de mayo de 2019, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 5, infolios). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 2 de diciembre de 2019. La demanda se presentó el 17 de febrero de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 9). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de apartarse del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 68) y dispondrá la confirmación de la porción de uno de los actos impugnados por el actor, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En lo inicial, corresponde delimitar el objeto de la impugnación deducida por el actor en su demanda, el cual comprende distintas cuestiones. Según consta en los documentos adjuntados a la demanda y surge de su relato, el actor -previo asesoramiento preceptivo- concurrió al BPS a ejercitar su “desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio” con fecha 14 de mayo de 2019; cuestión que no le agravia. En el mismo acto, asumió obligación de cancelar el monto adeudado por concepto de aportes personales no vertidos por las asignaciones computables correspondientes al tercer nivel previsto en el inciso “C” del artículo 7 de la Ley No. 16.713, por mil doscientos dieciséis con sesenta y una unidades reajustables (1.216,61 UR); cancelación que se haría con la suscripción de convenio de facilidades pagadero en setenta y dos (72) cuotas. De esta manera, suscribió el convenio de mención, en el cual se establecieron las condiciones (ej., el BPS podrá dejar sin efecto las facilidades cuando la liquidación difiera en más de un veinticinco por ciento (25%) respecto a lo determinado por este). Hasta aquí, se trata de actos voluntarios del actor (opción por desafiliación y asunción de obligación de cancelar adeudos) y un acto convencional entre las partes (convenio entre el actor y el BPS). En este sentido, se advierte que los agravios contra el convenio (potestad de rescisión unilateral por parte de la demandada sobre los términos de financiación y amortización de la deuda), resultan ajenos a esta jurisdicción, al tenor de lo dispuesto por el artículo 27 numeral 4º) del Decreto-Ley No. 15.524. Ahora bien, despejado lo anterior, debe de señalarse que la obligación de cancelar adeudos conlleva una liquidación de deuda “por concepto de reintegro de aportes personales no efectuados” fijada en un monto de mil doscientos dieciséis unidades reajustables (1216,61 UR). En este aspecto, el Tribunal considera que la Administración realizó una determinación de deuda. Y frente a ello no resulta válido escudarse en que las actuaciones no contienen una determinación tributaria con el contenido y las características que reclaman los artículos 62 y 92 del Código Tributario. En efecto, si bien no existió un acto administrativo expreso y formal que contenga la determinación tributaria, de lo actuado por la Administración se desprende -al menos en forma implícita o tácita - la determinación de los adeudos , circunstancia que, según los postulados de la doctrina y la jurisprudencia, encartan dentro de la categoría de actos administrativos. En este contexto, cabe recordar que de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del Cuerpo, el conocimiento o la recepción de recibos, facturas o liquidaciones puede resultar reveladora de la presencia de un acto administrativo implícito o tácito, que resulta procesable ante la jurisdicción contencioso - anulatoria ( sentencias No. 166/2000, 223/2000, 491/2006, 600/2007, 614/2007, 615/2007, 618/2007, 267/2008, 280/2008, 348/2008, 556/2008, 640/2008, 511/2009, 97/2010, 320/2013, 833/2015, 666/2017, 472/2018, 161/2019, 377/2020 y 56/2021, entre otras). Desde la dogmática, Patricia Rota lo explica así: “En el caso de los actos tácitos e implícitos no hay declaración ; como mucho , existe una inferencia lógica que se realiza por el intérprete acerca de que la Administración, a través de otro pronunciamiento o un hecho, ha manifestado una voluntad implícita. (…) En doctrina, en general, se considera que el acto tácito se configura cuando, como consecuencia de la emisión de un acto expreso, surgen efectos jurídicos que presuponen la existencia de otro acto; incluso cuando las conductas que configuran hechos permiten discernir la presencia de voluntad tácita de la Administración…” (Cf. Patricia Alejandra Rota, “El principio de legalidad y la forma del Acto Administrativo: La Defensa de los Derechos” , Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 89 y 92 a 93) (sentencias No. 391/2013 y 411/2018) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo, Felipe Rotondo al referirse a los actos tácitos los define de esta manera: “Estos se infieren de actos expresos o de una conducta administrativa apreciada racionalmente, son actos implícitos” (Cf. Felipe Rotondo Tornaría, “Actos de la Administración uruguaya y su control jurisdiccional anulatorio” , en Revista Electrónica de Derecho Administrativo Venezolano Nº 13, Centro de Estudios de Derecho Público, Universidad Monteávila, 2019, p. 187). Con carácter general, el Tribunal se ha afiliado a esta posición doctrinal, que asimila los actos tácitos e implícitos (en similar sentido al expuesto pueden verse en doctrina: Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 254 y Julio A. Prat, “Derecho Administrativo”, tomo 3, volumen 2, Editorial Acali, Montevideo, 1978, p. 60). Naturalmente, no se desconoce la existencia de otras concepciones que -con diferentes enfoques de análisis- distinguen entre los actos implícitos y los tácitos (así puede verse: Horacio Cassinelli Muñoz, “Los plazos para decidir”, en Revista Derecho Jurisprudencia y Administración, volumen 57, Montevideo, 1960, p. 98 a 99 y en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 462 a 465, José Aníbal Cagnoni, “El Derecho Constitucional Uruguayo”, 2ª Edición, Montevideo, 2006, p. 111 a 113; Carlos Delpiazzo y Graciela Ruocco, “Tratado de Derecho Jurisprudencial y Doctrinario. Actos y Contratos de la Administración”, tomo I, La Ley Uruguay, Montevideo, 2013, p. 133 a 134; Juan Pablo Cajarville Peluffo, “El carácter directo del interés como requisito de la legitimación del actor”, Jurisprudencia Comentada, en Revista de Derecho Público, Año 25, Nº 50, Diciembre 2016, nota al pie de página Nº 21, p. 131 a 132; y Pablo Bazán, Nicolás Cendoya y Tatiana Rodríguez, “Actos implícitos, tácitos y fictos” , en Jurisprudencia Contencioso-Administrativa, Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Coordinadora Graciela Ruocco, FCU, 1ª edición, octubre 2021, p. 67). Simplemente, se prefiere el enfoque clásico -de asimilación de actos implícitos y tácitos- que se ha dado al tema, en función de su simplicidad, uniformidad y practicidad a los efectos del análisis de este tipo de situaciones. En suma, de la obligación de cancelación de adeudos por el monto de mil doscientos dieciséis con sesenta y una (1216,61 UR) asumida, bajo protesto (véase fs. 3 a 4, infolios) se desprende o infiere -del punto de vista lógico o racional- que la Administración realizó una determinación de la deuda que encuadra dentro del concepto de acto administrativo procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria. III) Despejada así la cuestión acerca de la procesabilidad, se entiende que la porción o fase del acto enjuiciada - consistente en la determinación de deuda por un monto de mil doscientas dieciséis con sesenta y una unidades reajustables (1216,61 UR), correspondiente a un período de aportes no vertidos que va desde la afiliación 1996 a la desafiliación 2019 (fs. 42 a 45, infolios), resulta legítima y corresponde sea confirmada. El agravio del actor pasa por no haberse declarado la prescripción de parte de los adeudos , debiéndose a su criterio considerarse como deuda únicamente aquellos comprendidos entre los años 2014 a 2019. No le asiste razón. El reclamo de aportes que hizo la Administración no obedeció a un hecho generador acaecido entre 1996 y 2019, puesto que el actor estaba sometido a un régimen mixto de aportes (AFAP-BPS), en el cual la aportación por el tercer nivel de ingresos previsto por el literal c) del artículo 7 de la Ley No. 16.713 era discrecional, y no había sido realizado por el actor. Esto era diferente para aquellos trabajadores activos en el régimen de solidaridad intergeneracional (régimen de transición en la Ley No. 16.713), en el que se vertía como aporte un porcentaje por el total percibido. Al respecto, la Ley No. 16.713 disponía en su artículo 7º: “(Delimitación de los niveles). A los fines de la aplicación de cada régimen, se determinan los siguientes niveles de ingresos individuales de percepción mensual siempre que constituyan asignaciones computables. (…) C) Tercer nivel (Ahorro voluntario). Por el tramo de asignaciones computables que excedan de $ 15.000 (quince mil pesos uruguayos), el trabajador podrá aportar o no a cualesquiera de las entidades administradoras referidas en el inciso anterior.” De modo que entre 1996 y 2019 , no existió obligación de aporte correspondiente a este tercer nivel, y por tanto no había un crédito exigible que pueda extinguirse por el modo prescripción. La deuda que se reclama al actor tiene por origen su desafiliación al amparo de las condiciones previstas en la Ley No. 19.590 (denominada “Ley de los Cincuentones” ), que ofreció a los afiliados la posibilidad de optar por otro régimen jubilatorio más beneficioso , pero dentro de un procedimiento que no suponga la desfinanciación del sistema previsional, sino sobre la base de la obligatoriedad de realizar el aporte que en el régimen de transición sí era obligatorio. En este sentido, el artículo 14 inciso 1º) de la Ley No. 19.590 estableció: “(Reintegro de aportes) . Quienes efectuaren la desafiliación prevista en el artículo 1° , deberán abonar al Banco de Previsión Social (BPS), sin multas ni recargos, los aportes personales no realizados correspondientes a las asignaciones computables del tercer nivel previsto por el literal C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995, de conformidad con la normativa aplicable. Los adeudos se convertirán a unidades reajustables de acuerdo a la cotización de cada mes en que debió efectuarse el aporte del mes de cargo correspondiente. A tales efectos, el BPS realizará este cálculo y lo informará preceptivamente al interesado en la oportunidad prevista en el artículo 3°, sujeto a la reliquidación que pudiera corresponder de acuerdo al monto de la deuda al momento de la versión de los fondos al Fideicomiso de la Seguridad Social. El monto resultante será pagadero en hasta setenta y dos cuotas mensuales calculadas en unidades reajustables, pudiendo ser descontado en dichas condiciones de la prestación de jubilación.” De esta manera, resulta acorde a la norma la afirmación del Banco de Previsión Social en cuanto expresa que el nacimiento y exigibilidad de la obligación surgen desde el momento en que se efectúa la opción , con lo cual el plazo de prescripción de estos adeudos debe comenzar a computarse a partir de la terminación del año civil en que se produjo este hecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).