Sentencia Definitiva N° 258/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de mayo de 2022. No. 258 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “RODRIGUEZ BONNECARRERE Y OTROS con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 655/2018). RESULTANDO : I) Los actores incoaron demanda de nulidad contra la Resolución N° 397/2018, de fecha 17 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Montevideo, por la que se autorizó al Servicio de Administración de Gestión Humana, a través de la Unidad Selección y Carrera Funcional, a dar inicio al proceso de promoción de los funcionarios presupuestados de todos los Escalafones, Sub-Escalafones, Carreras y Niveles de Carrera incorporadas al SIR previsto en el Volumen III del Digesto (fs. 2). Los accionantes indicaron que el acto impugnado es violatorio de normas constitucionales, Decretos Departamentales y actos administrativos generales y abstractos reglamentarios regulatorios del derecho al ascenso. En ese sentido, destacaron que se vulneraron los arts. 60, 61, 62 y 64 de la Constitución de la República; el art. 232 literal a del Digesto Departamental que recoge la disposición reglamentaria establecida en el art. 2 de la Resolución del Intendente Nº 1101/2017 del 6 de marzo de 2017 y la Resolución Nº 564/99 del 11 de febrero de 1999 y el literal c) del art. 2 del Decreto de la Junta Departamental Nº 28.387 del 16 de diciembre de 1998, recogidos en el Digesto vigente correspondiente a los artículos D.85, D.86, D.87.1, 87.2. Destacaron que el art. 232 del Digesto Departamental contiene la regulación que les comprende del Escalafón Profesional y Científico, estableciendo: “a) El acceso desde el Nivel V Grado SIR 14, al Nivel IV Grado SIR 15, y del Nivel IV Grado SIR 15, al Nivel III Grado SIR 16, se realizará mediante la modalidad de Promoción, vinculada al desarrollo individual en la carrera específica, evaluado a través de la obtención de un puntaje no inferior al 65% de una prueba de suficiencia, más la Calificación General y la Antigüedad Computable con la condición establecida en el inciso tercero del Artículo R.227.7 del Volumen III del Digesto y una antigüedad en el nivel del que procede no inferior a un año. Podrá prescindirse de la prueba de suficiencia para pasar de los Niveles V al IV y IV al III, promoviendo el funcionario en base a los requisitos que integran la Calificación General y la Antigüedad Computable”. En este marco, consideraron que, al requerirse una antigüedad no inferior a dos años, se contraviene lo previsto en el art. precitado el que, a pesar de tener su fuente en una Resolución del Intendente, es de carácter reglamentario y se aplica específicamente al Escalafón Profesional y Científico, reclamando una antigüedad no menor a un año. Señalaron que, conforme lo dispone el art. 62 de la Constitución de la República, el art. 87.1 del Digesto Departamental indica que la reglamentación dispondrá un mínimo de antigüedad, haciendo referencia a una norma abstracta y general. Asimismo, indica que el artículo 87.1 del Digesto, señala que la reglamentación establecerá un mínimo de antigüedad, lo cual significa que está refiriendo a la norma general y abstracta. Así, enfatizaron que existe una norma especial para el escalafón profesional y científico, como presupuesto para las promociones, que estipula una antigüedad de por lo menos un año, no de dos años como dispone el impugnado. En otro orden de ideas, se agraviaron en lo dispuesto por el numeral 12 del acto atacado que ordenó: “Quedarán excluidos del presente proceso de Promoción: ….b) los/as funcionarios que hayan incrementado su grado salarial por haber participado de cambios de carrera, unificación de sub- escalafones y todo otro proceso de desarrollo funcional que hubieran culminado en el período considerado entre el 1º de marzo de 2016 y el 1º de marzo de 2018”. En esa línea, manifestaron que su presupuestación se produjo en el mes de junio de 2016, esto es, dentro del período que -ilegítimamente- establece el artículo 12 del impugnado como causal de suspensión del derecho al ascenso por promociones. Por este motivo, el art. 12 del acto resulta ser ilegítimo, por lo tanto, amerita su nulidad. En ese sentido, por establecer un requisito de antigüedad en el cargo, distinto al previsto en la norma estatutaria y resultar contrario a la norma especial contenida en el artículo 232 lit “a” del Digesto Departamental que recoge la disposición reglamentaria establecida por la Resolución del Intendente Nº 1101/2017, que dispone un requisito de antigüedad no inferior a un año en el cargo. Finalmente, resaltaron que el numeral 14 dispone de forma arbitraria una ventaja inequitativa en la carrera administrativa respecto de todos los funcionarios que resulten promovidos en el ejercicio 2018, al establecerse que “podrán participar en concursos que impliquen ascensos de estructura durante el presente período de Gobierno aun cuando no cumplan con el requisito de una antigüedad mínima de un año en el nivel de carrera del que proceden…”. En definitiva, solicitaron el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 37 a 50). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció, en representación de la Intendencia de Montevideo, la Dra. Soledad Dossetti, quien contestó la demanda de manera contradictoria y peticionó la confirmación de la impugnada. El organismo demandado expresó que la reglamentación fue dictada en consonancia con el art. 275 de la Constitución de la República, por lo tanto, no resulta objetable su regularidad. El acto resultó suficientemente motivado siendo un reglamento de ejecución con base en el Digesto Departamental. Entendió que el mencionado art. 232 invocado por los accionantes, no resulta de aplicación, puesto que, una norma de igual jerarquía es de carácter especial. El requisito exigido de antigüedad no menor a 2 años emerge de lo establecido por la Resolución N° 397/18. Esta disposición no resulta violatoria de los derechos de los funcionarios, en tanto es una disposición reglamentaria amparada en el Decreto Departamental 28.387 recogido en el artículo D. 87.1 del Volumen III del Digesto, que faculta al Intendente a llevar adelante la ejecución del proceso de promociones, establecer el número de funcionarios a promover en cada instancia, las carreras, áreas, Sub-Escalafones o Escalafones a incluir en cada proceso, y específicamente a fijar el nivel de antigüedad, todo ello condicionado a la disponibilidad presupuestal. Es así que, esa norma resulta ser la aplicable respecto del mencionado art. 232 literal a), referenciada por los actores, en tanto es específica para este proceso concreto. Destacaron que el art. 248, es habilitante de aumentar el mínimo exigido ya que se encuentra en la parte general sobre las promociones de carrera de los funcionarios presupuestados con excepción de los pertenecientes a casinos no incorporados al S.I.R (Sistema Integrado de Remuneraciones) que establece en su literal b) los requisitos para las promociones habilitando a la Administración a aumentar el requisito temporal, lo que aconteció en el caso de autos. Es decir, la norma general contenida en el art. 248 cuya fuente es la Resolución Nº 1624/2010 de 20 de abril de 2010 estableció un mínimo de 2 años en el nivel de carrera, y dispuso que dicho requisito podría incrementarse en la reglamentación específica de cada instancia. A posteriori, se halla el art. 232, basado en la Resolución Nº 1101/2017 del 6 de marzo 2017, que determinó un requisito especial para el caso del escalafón Profesional y Científico, estableciendo que el mínimo era de un año, pero no derogó la facultad de la Administración de incrementar ese requisito mediante la reglamentación específica de cada instancia. Consideró que no le asiste razón a la promotora al sostener la ilegitimidad del numeral 12 del acto impugnado. En ese sentido, indicó que no existe perjuicio alguno para los funcionarios que aspiran a promover. Las exclusiones dispuestas por el acto que se procesa se fundan en que los funcionarios excluidos accedieron en forma reciente, por otros procesos de desarrollo funcional, a mejores niveles de carreras, salarios, escalafones o puestos, por lo tanto, su inclusión en el proceso impugnado implicaría una mejora duplicada en su carrera administrativa, siendo desigualitario para los demás funcionarios que no se vieron beneficiados anteriormente. En definitiva, solicitó que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 57 a 65). III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 10202/2018 de fecha 20 de diciembre de 2018 (fs. 67). IV) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 120 a 124 y la demandada en el que corre de fs. 130 a 136. V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció en Dictamen Nº 376/2021 de fecha 2 de agosto de 2021, a través del cual aconsejó rechazar la demanda y confirmar el acto procesado (fs. 159 y 159 vto.). VI) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 4091/2021 de fecha 16 de agosto de 2021 (fs. 161), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución N° 397/2018, de fecha 17 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Montevideo, por la que se autorizó al Servicio de Administración de Gestión Humana, a través de la Unidad Selección y Carrera Funcional, a dar inicio al proceso de promoción de los funcionarios presupuestados de todos los Escalafones, Sub-Escalafones, Carreras y Niveles de Carrera incorporadas al SIR previsto en el Volumen III del Digesto (fs. 2). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4 y 9). No emerge notificación a los accionantes. Los promotores interpusieron recursos de reposición en tiempo útil el día 8 de febrero de 2018 (fs. 76 de los A.A.). Por resolución 3812/2018, de fecha 20 de agosto de 2018, el Intendente de Montevideo dispuso no hacer lugar al recurso interpuesto. La notificación a los accionantes se produjo el 31 de agosto, 18 de setiembre, 24 de setiembre y 1° de octubre de 2018 (fs. 111, 113, 115 y 119 de los A.A.). La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 26 de octubre de 2018, según nota de cargo de fs. 37. III) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Procurador del Estado en lo Contencioso, rechazará la demanda y confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) A los efectos de un adecuado examen de la cuestión sometida a decisión, el Tribunal estima necesario relevar la normativa aplicable al caso de autos. Pues bien, el art. D. 86.1 del Digesto Departamental dispone: “Establécese como modalidades de ascensos para los funcionarios presupuestados, la Promoción de Carrera y el Ascenso de Estructura.” Asimismo, el art. D.86.2 reza: “La Promoción de Carrera constituye el ascenso dentro de la carrera desde el nivel de ingreso hasta el Nivel de Carrera III, así como desde los Niveles de Carrera II al I dentro del Escalafón de Conducción, en la forma que establezca la Reglamentación. A los efectos de la promoción, se crearán los cargos presupuestalmente con el Nivel de Carrera III y I en el Escalafón de Conducción respectivamente y se ocuparán en el nivel de carrera más bajo.” Por su parte, el art. D.87.1 dispone: “La Promoción de Carrera se producirá de acuerdo al puntaje que resulte de la calificación y de deméritos; las pruebas de suficiencia acordes con los requisitos de cada nivel; y un mínimo de antigüedad en el nivel inmediato anterior que establecerá la Reglamentación. En cada uno de estos períodos (anuales, sujetos a disponibilidad presupuestal), la Administración establecerá el número de promociones que serán habilitadas”. Dichos artículos encuentran su fuente en los Decretos de la Junta Departamental. Por su parte, el art. R.227.2 del Digesto enuncia: “La Promoción de Carrera (que en adelante se denominará Promoción) constituye un avance dentro de la carrera respectiva, desde el Nivel V al IV y desde el IV al III para los Escalafones Obrero, Administrativo y Especialista Profesional; desde el Nivel IV al III para el Escalafón Cultural y Educativo; desde el Nivel V al IV y desde el nivel IV al III del Escalafón Profesional y Científico la Promoción se realizará de acuerdo al Artículo R. 232 inciso a); y del Nivel II al I dentro del Escalafón de Conducción. Previo a cada período de Promoción y con una antelación no inferior a 15 días hábiles, la Intendencia de Montevideo establecerá el número de promociones que serán habilitadas.” (fuente Res. IM 1101/17 del 6 de marzo de 2017). Asimismo, el art. R.227.6 establece: “Sólo tendrán derecho a la Promoción o al Ascenso los funcionarios presupuestados que cumplan con los requisitos establecidos en la Sección II.” (Fuente Res. IM 564/99 del 11 de febrero de 1999) El art. R.232 literal a) reza: “Para el Escalafón Profesional y Científico, el sistema de promociones y ascensos será el siguiente: a) El acceso desde el Nivel V Grado SIR 14, al Nivel IV Grado SIR 15, y del Nivel IV Grado SIR 15, al Nivel III Grado SIR 16, se realizará mediante la modalidad de Promoción, vinculada al desarrollo individual en la carrera específica, evaluado a través de la obtención de un puntaje no inferior al 65% de una prueba de suficiencia, más la Calificación General y la Antigüedad Computable con la condición establecida en el inciso tercero del Artículo R.227.7 del Volumen III del Digesto y una antigüedad en el nivel del que procede no inferior a un año. Podrá prescindirse de la prueba de suficiencia para pasar de los Niveles V al IV y IV al III, promoviendo el funcionario en base a los requisitos que integran la Calificación General y la Antigüedad Computable.” (fuente: Res. IM 1101/17 de 06 de marzo de 2017) El art. R.248 preceptúa: “A las promociones a que refiere este Capítulo podrán aspirar todos los funcionarios presupuestados que reúnan las siguientes condiciones: a) ocupar un nivel de carrera II dentro del Escalafón de Conducción, o un nivel V o IV dentro de los restantes escalafones; b) tener, en cada caso al menos una antigüedad en el actual nivel de carrera no inferior a 2 (dos) años, con las salvedades del Artículo R.247.1 literal b y el Artículo R.232.4.4; a juicio de la Administración podrá incrementarse este requisito mediante la reglamentación específica de cada instancia; c) no poseer alguna sanción superior a los 10 (diez) días de suspensión en el periodo comprendido entre los 2 (dos) años previos a la fecha que se reglamente en cada instancia del proceso de promoción para su entrada en vigencia (Artículo R.239) y, de ser posterior, hasta la fecha de publicación de la lista de funcionarios habilitados para promover (Artículo R.248.1), en cada instancia; d) tener un puntaje de Calificación General vigente igual o superior a 50 puntos.” (fuente Res. IM 1624/10 del 20 de abril de 2010) Por su parte, el art. R.232.4.4 establece: “A los efectos del cómputo de la antigüedad mínima necesaria para promover desde los Niveles V al IV en los Escalafones Obrero, Administrativo, Especialista Profesional y Profesional y Científico y IV al III en el Escalafón Cultural y Educativo; se tomarán en cuenta los plazos que la Reglamentación establezca a los efectos de la presupuestación o confirmación de los funcionarios en el cargo.” (Fuente: Res. IM 1101/17 del 6 de marzo de 2017). En el caso, resultan de aplicación las normas estatutarias y reglamentarias referentes al ascenso, y concretamente, al mecanismo de promoción. En ejercicio de la función legislativa departamental, se incorporaron al Digesto Departamental, entre otros, los arts. 86 y 87 ya transcriptos. Dicha normativa, comete a la reglamentación el establecimiento de los requisitos para la promoción de funcionarios. La reglamentación consiste en la típica actividad administrativa que se deriva de la previa habilitación de la norma legislativa: “Los reglamentos, instrucciones -los Decretos, se complementará más adelante-, son consustanciales a la función administrativa, y constituyen el ejercicio de una función normativa, precisamente en tanto en cuanto es exigida para aquella ejecución que es, por tanto, la que, en un principio, determina materialmente el ámbito de su validez” (Retortillo Baquer, Sebastián Martín, “Instituciones de Derecho Administrativo, Thomson, Civitas, Ed. 1º Edición, 2007, pág. 47). En ejercicio de esa potestad fue que se incorporaron al Digesto Departamental los arts. 227, 232 y 248, cuya fuente son resoluciones del Ejecutivo Departamental. En este marco, el Tribunal no comparte la aseveración de la promotora al sostener que la reglamentación es solamente resorte de la Junta Departamental. En cuanto al tiempo exigido de antigüedad, se estima pertinente relacionar los arts. trascriptos supra. Si bien es cierto que el art. 232 literal a) establece como requisito para participar en las instancias de promoción, una antigüedad por parte de los funcionarios, no inferior a un año, debe estarse a lo estipulado en el art. 248. De la lectura del art. 232 que realiza la parte actora, la lleva a concluir en la ilegitimidad del acto al establecer una antigüedad no inferior a dos años. Pues bien, la Sala no comparte dicho temperamento. Los actores consideran que la normativa reglamentaria que regula la promoción con el mínimo de dos años de antigüedad y en la que se basa la resolución impugnada, es el artículo 248 del Digesto, el cual no sería aplicable en este caso, puesto que existe una norma especial para el Escalafón Profesional y Científico. Sin embargo, el citado artículo 248 en su literal b) establece “tener, en cada caso al menos una antigüedad en el actual nivel de carrera no inferior a 2 (dos) años, con las salvedades del Artículo R.247.1 literal b y el Artículo R.232.4.4; a juicio de la Administración podrá incrementarse este requisito mediante la reglamentación específica de cada instancia”. La citada norma, de igual jerarquía que el art. 232, prevé, en su parte final, la posibilidad de que la Administración incremente el requisito de antigüedad mediante la reglamentación específica de cada instancia. En ese sentido, si bien es correcto que el art. 232 reglamenta en forma general los requisitos para la promoción en el Escalafón Profesional y Científico, estableciendo como requisito una antigüedad no inferior a un año, el artículo 248 de igual carácter reglamentario y general, establece la posibilidad de incrementar dicha antigüedad en cada instancia de promoción. Es decir, la reglamentación dispone expresamente que en cada instancia en que se proceda a iniciar un procedimiento de promoción (como es el caso a estudio), la Administración puede incrementar el requisito de antigüedad establecido como mínimo por la reglamentación general. Esto se condice por lo ya reconocido por este Tribunal, en cuanto a la potestad discrecional de la Administración de establecer requisitos que considere conveniente para seleccionar a los funcionarios que tengan derecho al ascenso. En ese sentido, se pronunció en Sentencia No. 405/2019 del 16 de julio de 2019: “…el Organismo en cuestión goza de la legítima potestad discrecional de fijar los requisitos que estime conveniente que deben reunir los postulantes al procedimiento selectivo para los importantes cargos de Directores y Sub-Directores de sus centros educativos; enmarcándose tal potestad dentro de los objetivos institucionales de lograr un mayor perfeccionamiento pedagógico en esos cargos de dirección. Esa exigencia, no quebranta de manera alguna el principio de razonabilidad como límite al ejercicio del poder discrecional y la distinción que introducen las bases es razonable: quienes poseen título acreditan su conocimiento y capacidad en tareas docentes de forma fehaciente” Asimismo, en Sentencia No. 437/2014 se expresó: “No se advierte que pueda sostenerse que se provoca un distingo o diferencia entre situaciones subjetivas iguales ajenas a talentos o virtudes del postulante, habida cuenta que la antigüedad en ejercicio profesional de la función se conecta naturalmente con los conceptos en cuestión conformantes del perfil de personalidad y profesionalidad del interesado. Como tiene dicho el Tribunal en anterior ocasión: “Por otra parte, la exigencia de cierta antigüedad en el cargo que se detenta para poder acceder a otro superior, es un principio de buena administración y prudencia, y se dictó dentro de las facultades discrecionales de la Administración. En tanto se trata de concursar para el ascenso, debe considerarse que se trata de cargos de jerarquía y mayor responsabilidad por lo que es razonable que se exija determinada antigüedad en el Organismo, lo que hace presumir una mejor formación en la carrera administrativa de los funcionarios y más aptos para desempeñarse en dichos cargos.” (Cfme. Sentencia No. 322/1996). En suma, resulta legítima la resolución impugnada en cuanto no se aparta de lo dispuesto por la parte final del art. 248 literal b) del Digesto Departamental, encontrándose habilitada la Intendencia a establecer el requisito temporal de acuerdo al concurso que instrumenta. Por otra parte, tampoco se advierte la pretendida ilegitimidad en lo prevenido por el numeral 12 del acto impugnado que versa: “Quedarán excluidos del presente proceso de Promoción: ….b) los/as funcionarios que hayan incrementado su grado salarial por haber participado de cambios de carrera, unificación de sub-escalafones y todo otro proceso de desarrollo funcional que hubieran culminado en el período considerado entre el 1º de marzo de 2016 y el 1º de marzo de 2018”. El Tribunal no comparte las conclusiones a la que arriba la accionante, por lo que no existe una limitación arbitraria, tal como pretende. De acuerdo con los términos en que se expresó la demandada, la citada disposición puede ser justificada a los efectos de evitar incluir en la presente promoción a funcionarios cuya condición haya sido mejorada en función de los cambios detallados. En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).