Sentencia Definitiva N° 255/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de mayo de 2022. No. 255 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “LEITES ZAPATA, FELISMAR con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 854/2019). RESULTANDO: I) Surge de fs. 2 que el 12 de diciembre de 2019 el actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº DP 48/2019 de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que denegó la solicitud de jubilación por la causal incapacidad física y de subsidio transitorio por incapacidad parcial por no cumplir los extremos exigidos de acuerdo a los artículos 19 y 22 de la Ley No. 16.713 (fs. 12 vta. de los A.A.). Sostuvo que la Comisión Técnica del BPS determinó que tenía incapacidad para su tarea con un baremo de 32,75 %. Manifestó que padecía estenosis ósea del canal neural que le impedía realizar cualquier actividad física sin que se le generara un dolor extremo y un cansancio agudo, por lo que no podía retomar los quehaceres laborales. Además, alegó que carecía de recursos para subvenir sus necesidades vitales, y que no contaba con familiar alguno que solventara sus gastos. Concluyó que el acto se fundaba en una valoración inoportuna y desacertada de su estado de salud, y solicitó su anulación. II) A fs. 13, el 9 de marzo de 2020 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Manifestó que el actor había omitido reseñar el marco jurídico que regulaba su situación, esto es, el artículo 19 de la Ley No. 16.713 y los Decretos Nos. 381/998 y 382/998. Indicó que las referidas normas preveían los presupuestos para determinar incapacidad absoluta y permanente para toda tarea, y que el Decreto Nº 382/998 en su artículo 7 establecía la intervención obligatoria del área de medicina laboral a los efectos de la elaboración del dictamen correspondiente para que el BPS adoptara la decisión definitiva de acuerdo a los cometidos asignados por la Ley No. 15.800, de lo que derivó que era esta área la que debía expedirse acerca de la eventual incapacidad que pudiera tener el afiliado. Por otra parte, señaló que el Decreto Nº 306/013 en su artículo 2 disponía que la incapacidad absoluta para todo trabajo se configuraba con un 66% o más de invalidez. Afirmó que el acto se había fundado en el análisis detallado de la situación médica del accionante, el que formaba parte de los antecedentes de la resolución dictada. Concluyó que el estado de salud del actor había sido analizado debidamente teniendo en cuenta la historia médica aportada, resultando que no se llegaba a configurar una imposibilidad absoluta y permanente para toda tarea. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda entablada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 61. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 64, y la demandada a fs. 67 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 250/2021 que obra a fs. 71, aconsejando confirmar el acto enjuiciado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº DP 48/2019 de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que denegó la solicitud del actor de jubilación por la causal incapacidad física y de subsidio transitorio por incapacidad parcial por no cumplir los e xtremos exigidos de acuerdo a los artículos 19 y 22 de la Ley No. 16.713 (fs. 12 vta. de los A.A.). Contra dicho acto, notificado personalmente el 8 de abril de 2019 (fs. 11 vta. A.A.), se interpusieron en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 9 de los mismos mes y año (fs. 14 vto. a 15 de los A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 2 de noviembre de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 12 de diciembre de 2019 - nota de cargo a fs. 6). II) E l Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el 15 de febrero de 2018 el Sr. Felismar LEITES solicitó jubilación por incapacidad física (fs. 1 vto. y ss. AA). Con fecha 31 de octubre de 2018, la Comisión Técnica dictaminó que el titular no posee incapacidad permanente para toda tarea, con un porcentaje de Baremo de 32,75 % (fs. 5 vta. A.A.). Se otorgó vista al actor (fs. 8 vta. y 9 A.A.), sin que conste que la hubiere evacuado. Se dictó la Resolución que se procesa en autos (fs. 12 vta. A.A.). Con la presentación de la recurrencia administrativa, el impugnante adjuntó prueba a efectos de acreditar su patología (fs. 14 vta., y 16 vta. a 21 A.A.). Con la información aportada por el titular (historia clínica) el Área Salud del Organismo demandado emitió su dictamen final con fecha 12 de setiembre de 2019, en el que concluyó que “ el titular no configura una incapacidad por cuanto la enfermedad alegada no provoca una pérdida de la capacidad del trabajo amparable legalmente. Porcentaje de Baremo de 32,75 %.” (fs. 24 A.A.). IV) El actor se agravió por la errónea evaluación de la patología que padecía y que le impedía desempeñar tareas laborales. No se comparte su temperamento. IV.1) La cuestión a resolver es si la situación del promotor encuadra o no en las previsiones contenidas en los artículos 4° y 5° de la Ley No. 18.395. El primero de ellos sustituyó la redacción del artículo 19 de la Ley No. 16.713, disposición que regula las distintas posibilidades de acceso a una jubilación por incapacidad total, requiriendo en todas las hipótesis una incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo. La norma en cuestión dispone: “ARTICULO 4º.- (Jubilación por incapacidad total).- Sustitúyese el artículo 19 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por el siguiente: "ARTICULO 19. (Jubilación por incapacidad total).- La causal de jubilación por incapacidad total se configura por la ocurrencia de cualesquiera de los siguientes presupuestos: A) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida después del cese en la actividad o del vencimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicios reconocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley, como mínimo, (…) Quienes habiéndose incapacitado en forma absoluta y permanente para todo trabajo, no configuren la causal de jubilación por incapacidad total, por no reunir los requisitos antes establecidos, podrán acceder a la prestación asistencial no contributiva por invalidez, en las condiciones previstas por el Artículo 43 de la presente ley". Por su lado, el mencionado artículo 5° de la Ley No. 18.395 sustituyó la redacción del artículo 22 de la Ley No. 16.713, estableciendo que: “(Subsidio transitorio por incapacidad parcial).- El derecho a percibir el subsidio transitorio por incapacidad parcial, se configura en el caso de la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual, sobrevenida en actividad o en períodos de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado, siempre que se acredite: A) No menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) Que se trate de la actividad principal, entendiéndose por tal la que proporciona el ingreso necesario para el sustento. C) Que se haya verificado el cese del cobro de las retribuciones de actividad en la que se produjo la causal del subsidio transitorio y durante el período de percepción del mismo. Si la incapacidad se hubiese originado a causa o en ocasión del trabajo, no regirá el período mínimo de servicios referido. Esta prestación se servirá, de acuerdo al grado de capacidad remanente y a la edad del afiliado, por un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la incapacidad o desde el vencimiento de la cobertura de las prestaciones por enfermedad y estará gravada de igual forma que los demás períodos de inactividad compensada. Si dentro del plazo antes indicado la incapacidad deviene absoluta y permanente para todo trabajo, se configurará jubilación por incapacidad total. Los beneficiarios de este subsidio quedan comprendidos en lo dispuesto por el literal A) del artículo 327 de la Ley Nº 16.320, de 1º de noviembre de 1992”. Por su parte, el Decreto N° 382/998 reglamenta el modo de actuación de las Comisiones Técnicas a fin de determinar si los afiliados encuadran o no en las situaciones previstas en la norma legal y si pueden, por tanto, constituirse en beneficiarios de las prestaciones en juego. El artículo 7º de ese Decreto es muy claro en cuanto dispone que el Área de Medicina Laboral del BPS: “Dictaminará en forma primaria respecto de la existencia o no de la incapacidad, en informe fundado. El dictamen primario que reconozca la existencia de incapacidad deberá establecer: a) La afección física o mental que padece; b) Si la incapacidad se reputa absoluta y permanente para todo trabajo o para el empleo o profesión habitual, estableciendo en este último caso el período máximo por el cual debe servirse la prestación correspondiente; c) La norma del BAREMO aplicada; la fecha desde la que se considera que se configuró la incapacidad; d) Cuando se trate de un afiliado extranjero con menos de 10 (diez) años de residencia en el país, si la incapacidad se ha adquirido por accidente de trabajo o enfermedad profesional; e) Los tratamientos de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral a que se entienda deba someterse el afiliado; g) Si el afiliado debe someterse a nuevos exámenes, así como la oportunidad y periodicidad de los mismos”. En el mismo sentido, el artículo 9º del citado Decreto exige que las Comisiones Técnicas “deberán pronunciarse, en forma fundada, acerca de la concesión del subsidio transitorio por incapacidad parcial, a aquellos afiliados que no alcancen el porcentaje de invalidez requerido”. Sabido es que l a determinación de la incapacidad consiste en una cuestión eminentemente técnica, cuya resolución obedece a órganos con competencia predeterminada. Y, en el caso, deberá estarse a las disposiciones del Decreto Nº 306/013 que establece que serán las Comisiones Técnicas las que determinarán el grado de incapacidad, norma que prevé, asimismo, la existencia de un Tribunal de Alzada en el supuesto de discordancia entre los miembros integrantes de la Junta Médica, mas no en los supuestos en que la discordancia la plantea el sujeto sometido a pericia (véase regulación de “situaciones especiales” del Decreto reglamentario). Así pues, puede concluirse que en la normativa que regula la jubilación y subsidio por incapacidad está claramente determinada la exigencia de producir informes debidamente fundados. IV.2) De las actuaciones reseñadas supra emerge que la Administración procedió conforme a derecho, determinando la incapacidad del promotor mediante sus servicios técnicos competentes, los que concluyeron a través de la emisión de dos dictámenes que no tenía el grado de incapacidad legalmente requerido a efectos de ser beneficiario de la jubilación (fs. 5 vta. y 24 A.A.). Es de verse que en el segundo de ellos se consideró la documentación médica que el adjuntó al presentar los recursos administrativos (fs. 16 vta. a 21 A.A.), no obstante lo cual se ratificó el porcentaje de Baremo originariamente dictaminado. A su vez, el impugnante no se desembarazó de la carga que lo gravaba, esto es, no aportó la prueba técnica necesaria para acreditar que efectivamente padecía el grado de incapacidad que lo hacía merecedor de la jubilación, lo cual sella de modo negativo la suerte del reclamo. El Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en casos similares, entre otras en la Sentencia No. 352/2019, en la que remitiéndose a un fallo anterior señaló: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelente aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren –necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Sentencia No. 636/2018 de 11 de diciembre de 2018)” Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).