Sentencia Definitiva N° 254/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de mayo de 2022. No. 254 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “FARAONE BRUZZONE , JOSÉ con PODER EJECUTIVO . Acción de nulidad” (Ficha No. 334/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 12 que el 6 de junio de 2019 el Sr. José Faraone dedujo demanda de nulidad contra la Resolución Nº 72589 de fecha 5 de junio de 2018, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, que declaró que el accionante se encontraba comprendido en la situación de incapacidad incompleta prevista en el literal B) del artículo 192 del Decreto Ley No. 14.157 (Orgánico de las Fuerzas Armadas) de 21 de febrero de 1974, en la redacción dada por el Decreto Ley No. 14.813 de 22 de agosto de 1978, debiéndose considerar dicha incapacidad como no contraída en acto de servicio ni como consecuencia de la prestación del mismo (numeral 1º), y que dispuso su pase a situación de retiro obligatorio (numeral 2º) (fs. 161 vta. y 162 A.A.). Sostuvo que prestaba funciones como Soldado de Primera en la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas, y que la Administración lo había retirado de la actividad a través de un procedimiento incorrecto. Indicó que, en tanto ya había pasado a situación de retiro por Resolución Nº 674/017 del Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas, no era necesario el dictado del acto objeto de impugnación. En otro orden de ideas, sostuvo que los problemas de salud habían sido contraídos en acto de servicio y por la prestación del mismo. Añadió que había sido diagnosticado con fibromialgia y sometido a estrés psicoemocional a lo largo de su desempeño en el Ejército Nacional. Señaló, además, que había presentado una denuncia de acoso laboral por persecución de sus superiores jerárquicos, que le acarreó arrestos domiciliarios estando en goce de licencia médica y traslado injustificado de sus tareas habituales. Postuló que, como fruto de la situación de estrés ocasionado por el acoso laboral, existía una relación de causalidad entre la incapacidad contraída y la prestación del servicio. Cuestionó el dictamen de la Comisión Médica de la Administración y solicitó el amparo de la demanda. II) A fs. 29, el 23 de setiembre de 2019 la representante de la parte demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes del dictado del acto enjuiciado y destacó que, advertida la administración que la Resolución N° 674/2017 de 27 de junio de 2017 que había dispuesto el pase a situación de retiro obligatorio del actor fue dictada por un órgano incompetente, se la dejó sin efecto mediante el dictado de la Resolución Nº 001/2017 de fecha 1° de diciembre de 2017 por el Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas. Sostuvo que el actor había sido notificado del informe final de Comisiones Médicas y que se le confirió vista de los informes jurídicos, por lo que no se le había generado indefensión o perjuicio alguno porque había accedido en todo momento a las actuaciones y se habían respetado los procedimientos legales. Por otro lado, analizó el marco normativo del caso y descartó la existencia de un actuar ilegítimo del Ministerio, relevando que el funcionario había sido sometido en reiteradas oportunidades a Junta Médica, las que habían concluido que padecía una incapacidad física incompleta no contraída en acto de Servicio, a las que se remitió. Agregó que, en virtud de lo dictaminado se dispuso su traslado a la División Abastecimiento asignándole funciones de cadetería, mensajería y actividades de fajina que no requerían esfuerzo físico o presión psicológica alguna. Controvirtió que la incapacidad incompleta y el consecuente pase a retiro obligatorio obedeciera a la fibromialgia, y recordó los antecedentes psiquiátricos del actor por los que debía permanecer eximido de tareas de chofer y de porte y uso de armas. Concluyó que actuó en aplicación de la normativa vigente, y que la enjuiciada fue dictada atendiendo los criterios dictaminados por las Comisiones Médicas, órgano técnico competente para declarar la incapacidad del militar. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 149. IV) Por Decreto Nº 8519/2020 a fs.154 se tuvo por acusada la rebeldía del actor, alegando el demandado a fs. 155 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 257/2021 que obra a fs. 168, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 72589 de fecha 5 de junio de 2018, dictada por el Ministro de Defensa Nacional en ejercicio de atribuciones delegadas, que declaró que el accionante se encontraba comprendido en la situación de incapacidad incompleta prevista en el literal B) del artículo 192 del Decreto Ley No. 14.157 (Orgánico de las Fuerzas Armadas) de 21 de febrero de 1974, en la redacción dada por el Decreto Ley No. 14.813 de 22 de agosto de 1978, debiéndose considerar dicha incapacidad como no contraída en acto de servicio ni como consecuencia de la prestación del mismo (numeral 1º), y que dispuso su pase a situación de retiro obligatorio (numeral 2º) (fs. 161 vta. y 162 A.A.). Contra dicho acto, notificado al actor el 30 de junio de 2018 (fs. 165 A.A.) interpuso recurso de revocación el 5 de julio del mismo año ( fs. 185 vto., y 186 A.A.). Por Resolución Nº 95073 de fecha 14 marzo de 2019, dictada por el Presidente de la República, se desestimó el recurso de revocación (fs. 209 y 210 A.A.), la que fue notificada el 1° de abril del mismo año (fs. 211 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue interpuesta en tiempo y forma el día 6 de junio de 2019 (nota de cargo a fs. 16). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad de sus integrantes y coincidiendo con lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que por Resolución Nº 674/017 del 27 de junio de 2017 el Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas resolvió la no continuidad en actividad del actor y su pase de retiro obligatorio, en virtud de que se encontraba comprendido en la situación de incapacidad incompleta (fs. 54 y 55 A.A.). Por informe N° 236 de la Comisión Médica de fecha 15 de julio de 2016, se consignó que el “ paciente es portador de Fibromialgia ”, que “no existe relación de causalidad entre la Incapacidad contraída y la prestación del Servicio”, y que “… desde el punto de vista Psiquiátrico estos Asesores consideran que el titular de la misma puede ser reintegrado a sus tareas habituales debiendo permanecer eximido de porte y uso de armas” (fs. 96 y 97 A.A.), lo que fue notificado al funcionario (fs. 99 A.A.). Por informe N° 352 de fecha 29 de setiembre de 2016, la Comisión Médica se expidió en similares términos al anterior y agregó que el titular debía permanecer eximido de tareas como chofer, (fs. 107 y 108 A.A.), siendo notificado el actor a fs. 110 A.A. Por informe N° 24 de fecha 7 de febrero de 2017, la Comisión Médica concluyó: “… que el titular de la misma presenta una Incapacidad Incompleta para tareas como chofer, porte y uso de armas y Misiones Operativas de Paz. En cuanto al nexo causal, no existe relación de causalidad entre la Incapacidad contraída y la prestación del Servicio (fs. 112 y 113 A.A.), el que se notificó al accionante a fs. 114 A.A. Por Resolución Nº 001/2017 de fecha 1° de diciembre de 2017, dictada por el Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas, se dejó sin efecto la Resolución Nº 674/017 del 27 de junio de 2017 (fs. 121 A.A.). Con fecha 9 de enero de 2018, el Sub Director Nacional de S.FF.AA., informó en relación al actor: “la no continuidad en actividad del citado personal perteneciente a la D.N.S.FF.AA. Cabe agregar que, no existen tareas para asignar en esta Dirección Nacional, acorde a su incapacidad” (fs. 126 vta. A.A.) Por Dictamen D/886/2018 de fecha 14 de mayo de 2018, la Dra. Vanessa Casciano del Departamento Jurídico informó que: “ En este caso corresponde, dentro del plazo de 120 días contados a partir de la Resolución que declare la incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio, que se disponga el pase a retiro obligatorio, de acuerdo al artículo 192 del Decreto ley 14.157 ya mencionado ut supra, pudiendo realizarse en el mismo acto que declara la incapacidad .” y sugirió dictar acto administrativo declarando la incapacidad incompleta no contraída en acto de servicio del actor (fs. 157 vta. a 159 A.A.). A continuación, se emitió el acto impugnado de nulidad (fs. 161 vta. y 162 A.A.). IV) En primer término, no se estima de recibo los agravios formales invocados por el actor. Es de verse que el Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas dictó la Resolución Nº 674/017 del 27 de junio de 2017 que resolvió la no continuidad en actividad del actor y su pase de retiro obligatorio, en virtud de encontrarse comprendido en la situación de incapacidad incompleta (fs. 54 y 55 A.A.). Por Dictamen Nº 39/MDL/16 de fecha 10 de agosto de 2017 se consignó que se debería estar a lo consagrado por la Ordenanza 40 del MDN de fecha de 20 de setiembre de 2001, y que “ ...se deberá conferir vista al funcionario del informe del Sr. Jefe de Abastecimientos que obra a fojas 71, esto es de su posible pase a situación de Retiro Obligatorio ” (fs. 56 vta. y 57 A.A.). En tal sentido, la demandada procedió a recomponer las actuaciones administrativas, confirió las vistas de precepto de los diversos informes médicos producidos (fs. 99, 110 y 114 A.A.), dictó la Resolución Nº 001/2017 de fecha 1° de diciembre de 2017 del Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas, que dejó sin efecto la Resolución Nº 674/017 del 27 de junio de 2017, estableciendo en su Considerando I) que correspondía al Sr. Ministro de Defensa Nacional resolver los casos de incapacidad incompleta del Personal que prestara servicios en órganos dependientes directamente del Ministerio de Defensa Nacional (fs. 121 A.A.) y, finalmente, emitió resolución por parte del órgano legalmente competente a tales efectos, esto es, el Ministro de Defensa Nacional (fs.161 vta. y 162 A.A.). Por tanto, nada cabe reprochar a la Administración en su accionar ya que, advertida de su propio error, volvió sobre sus pasos y otorgó las debidas garantías procedimentales al accionante, lo que determina el rechazo de estos agravios. V) En cuanto al fondo del asunto, corresponde precisar que el actor cuestionó los informes de la Comisión Médica de la Dirección Nacional de Sanidad de las FF.AA que lucen agregados a fs. 96, 107 y 112 de los A.A, que dictaminaron que ninguna de las patologías que padecía el accionante tenía relación de causalidad con el Servicio. La Corporación tiene jurisprudencia consolida sobre el punto. Así, al desestimar pretensiones de nulidad de retiros militares dispuestos en base a lo informado por Juntas Médicas, en términos que resultan pacíficamente reproducibles en obrados, sostuvo en Sentencia No. 636/2018 que: “…dado la ausencia de prueba pericial de signo contrario a lo dispuesto por los servicios técnicos competentes, no se avizora ninguna ilegitimidad en las actuaciones administrativas, lo cual determina la confirmación del acto impugnado. Al respecto, resulta plenamente reeditable en la especie lo sostenido por la Corporación en la sentencia Nº 70/2016 de 15 de marzo de 2016, en donde fue cuestionado un acto administrativo dictado a partir de los dictámenes expedidos por las Juntas Médicas de la Sanidad Militar. En dicha oportunidad se indicó: “El Tribunal no cuenta con elementos que le permitan concluir de manera diferente que el órgano técnico que dictaminó que la incapacidad incompleta que aqueja al actor, no fue contraída en acto de servicio ni tiene relación con la prestación del mismo. En este caso, si el actor pretendía probar en contra de los dictámenes de la Comisión Médica, que examinó las causas de la incapacidad incompleta y refutar sus conclusiones, era imperiosa la proposición y realización de una experticia que probara en sentido contrario a las afirmaciones de la Administración. El acto atacado se basó en las conclusiones del dictamen técnico. Sin esa prueba científica, que contrarreste la eficacia probatoria de las probanzas rendidas por la Administración, el Tribunal no está en condiciones de establecer la etiología de las dolencias que aquejan al pretensor y determinan su incapacidad incompleta. Se trata de aspectos cuya controversia efectiva en juicio reclamaba de la prueba pericial; únicamente ese medio probatorio podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la medicina), no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Como señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren -necesariamente- conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105- 106). El medio probatorio de mayor eficacia convictiva en supuestos como el de autos, cuando se debaten cuestiones técnicas, ajenas al conocimiento del juez, es la pericia como forma de informarse el magistrado de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos (Conf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: "Teoría General de la prueba judicial" Tomo II, pág. 292, 338 y 348; PARRA QUIJANO, Jairo: "Manual de Derecho Probatorio" Bogotá 2002, pág. 533). El dictamen pericial es imprescindible para asesorar al juez que no es técnico en la materia (Conf. BERRO, Guido: "Responsabilidad médica, la pericia médico legal", Judicatura, Nº 33 pág. 114). Es un medio de prueba que tiende a provocar la convicción judicial en un cierto sentido (Conf. GUASP, Jaime: "Derecho Procesal Civil" tercera edición. Madrid, 1968. Tomo I, pág. 385) en base a la capacidad e idoneidad técnica de quien la realiza. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal. Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 544/2015, 78/2014, 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998). En definitiva, era carga de la actora, para desacreditar los informes técnicos de la Administración en los cuales se basó la resolución, proponer las pruebas periciales que pudieran demostrar errores en ese plano. Empero, habiendo incumplido la actora con la carga probatoria que gravitaba sobre sí, el Tribunal no tiene otra alternativa que confirmar el acto atacado” En el caso, el demandado actuó conforme a la normativa vigente y el accionante no aportó la prueba técnica requerida a efectos de avalar sus afirmaciones y desvirtuar las conclusiones de los informes de las Juntas Médicas, de lo que se deriva la decisión de rechazo de sus agravios. VI) Finalmente, no se advierte elemento alguno que denote la presencia de un supuesto de desviación, abuso y exceso de poder por parte de la Administración. De la prueba rendida en autos, así como de los antecedentes administrativos, no se vislumbra evidencia alguna que permita respaldar lo alegado por el actor a efectos de demostrar la situación de persecución y acoso laboral que esgrimió. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditarla, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega (entre otras ver Sentencia No. 63/2017). En virtud de lo expuesto, como no resulta de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, este agravio también será de rechazo. Por las razones expuestas y lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).