Sentencia Definitiva N° 247/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de mayo de 2022. No. 247 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ, SARA ESTHER con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 468/2019). RESULTANDO: I) Surge de fs. 5 que el 7 de agosto de 2019 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 15-11/2019 de fecha 15 de mayo de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que no hizo lugar al recurso jerárquico oportunamente interpuesto (fs. 35 vta. y 36 de los A.A.). Sostuvo que solicitó la jubilación por incapacidad física y que, en primera instancia, el baremo obtenido fue de 52,29%, el que luego aumentó a 63,86% en atención a los recursos y la presentación de historias clínicas que habían dejado de manifiesto la errónea anterior apreciación de la prueba. Recordó que padecía las consecuencias de un Accidente Cerebro Vascular, tenía patología degenerativa de columna con Lumbalgia y Cérvicobraquialgia, era sorda de un oído, y se encontraba en tratamiento psiquiátrico por depresión. Afirmó que, en razón de esas dolencias y padecimientos, solicitó a la Administración una adecuada valoración de la prueba ofrecida, y que ésta había actuado con desviación de poder al no proceder de tal forma, privándola de la prestación solicitada. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 14, el 27 de setiembre de 2019 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes administrativos al dictado del acto enjuiciado, y manifestó que la actora había omitido referir el marco jurídico que regulaba su situación, esto es, los artículos 19 y 22 de la Ley No. 16.713, modificados por los artículos 4 y 5 de la Ley No. 18.395, y los Decretos Nº 382/998 y Nº 306/013. Indicó que las referidas normas preveían los presupuestos para determinar incapacidad absoluta y permanente para toda tarea, y que el Decreto Nº 382/998 en su artículo 7 establecía la intervención obligatoria del Área de Medicina Laboral a los efectos de la elaboración del dictamen correspondiente para que el BPS adoptara la decisión definitiva de acuerdo a los cometidos que le asignaba la Ley No. 15.800, por lo que era esta área la que debía expedirse acerca de la eventual incapacidad que pudiera tener el afiliado. Por otra parte, señaló que el Decreto Nº 306/013 en su artículo 2 disponía que la incapacidad absoluta para todo trabajo se configuraba con un 66% o más de invalidez. Afirmó que, en el caso, la Comisión Técnica entendió que la actora configuraba una incapacidad para el empleo o profesión habitual con un porcentaje del 52,29%, y que después de aportada nueva documentación, había alcanzado un baremo de 63,86%, de lo que resultaba que no tenía derecho a la jubilación por incapacidad. Relevó que si bien la accionante podía cuestionar el dictamen dictado por el Cuerpo Técnico de Médico, dicha discrepancia debía estar fuertemente motivada, lo que no quedó expuesto en su reclamo. Solicitó se diera noticia del pleito a AFAP SURA S.A., en tanto la actora se encontraba dentro del Régimen Mixto y era afiliada de aquélla, de lo que se derivaba que la sentencia a recaer podría tener efectos sobre el otorgamiento de la pasividad en forma conjunta con esta parte. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda entablada. III) Con fecha 14 de octubre de 2019, se dio noticia del pleito a la tercera denunciada AFAP SURA S.A. (fs. 21 vto.) quien compareció a fs. 30 el 28 de los mismos mes y año. Sostuvo que no había tenido participación en las Comisiones Técnicas de evaluación conformadas por médicos del BPS y que, como empresa aseguradora, se ocupaba de servir las prestaciones con los fondos transferidos por las AFAP. Concluyó que, al no haber participado en el trámite cuestionado ni tener competencia en el otorgamiento de prestaciones, no se encontraba en posición de pronunciarse sobre el punto objeto de discusión. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 72. V) Alegaron la actora a fs. 75 y la demandada a fs. 81 y ss., siendo declarada la rebeldía de AFAP SURA S.A. por Decreto Nº 3559/2021 (fs. 87) VI) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen N° 434/2021 que obra a fs. 88, aconsejando confirmar el acto enjuiciado. VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, si bien la acción se dirigió contra la Resolución Nº 15- 11/2019 de fecha 15 de mayo de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, que no hizo lugar al recurso jerárquico interpuesto por la accionante (fs. 35 vta. y 36 de los A.A.), en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 del Decreto Ley No. 15.524, se entenderá que se lo hizo contra la Resolución Nº DP30/2018 de fecha 1 de marzo de 2018, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que denegó la solicitud de jubilación por la causal incapacidad física y subsidio transitorio por incapacidad parcial por no cumplir los extremos exigidos por las causales de acuerdo a los artículos 19 y 22 de la Ley No. 16.713 (fs. 14 de los A.A.). Contra este último acto, notificado personalmente el 3 de mayo de 2018 (fs. 13 vta. A.A.), se interpusieron en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio el 14 del mismo mes y año (fs. 16 y vto. A.A.). Por la citada Resolución R.D. Nº 15-11/2019 de fecha 15 de mayo de 2019, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, se desestimó el recurso jerárquico (fs. 35 vta. y 36 de los A.A.), la que fue notificada con fecha 3 de junio de 2019 (fs. 39 vto. A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 7 de agosto de 2019 - nota de cargo a fs. 8). II) E l Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el 22 de febrero de 2017 la Sra. Sara Esther RODRÍGUEZ solicitó jubilación por incapacidad física (fs. 2 vto., y ss. AA). Con fecha 15 de diciembre de 2017, se expidió la Comisión Técnica en el sentido que “el titular n o configura una incapacidad por cuanto la/s enfermedad/es alegada/s no provocan una pérdida de la capacidad de trabajo amparable legalmente. Porcentaje de Baremo de 52,29 % ”. (fs. 6 A.A.). Se otorgó vista de las actuaciones a la titular (fs. 10 vta. A.A.), sin que conste que la hubiera evacuado, y se dictó la Resolución que se procesa en autos (fs. 14 A.A.). Junto a la presentación de la recurrencia administrativa y su fundamentación, la impugnante solicitó el diligenciamiento de prueba a efectos de acreditar su patología (fs. 16 y 18 a 20 A.A.). Con la información aportada emergente de la historia clínica de la gestionante, el Área Salud del Organismo demandado emitió su dictamen final con fecha 26 de junio de 2018, por el cual “ Dictamina que el titular configura una incapacidad para el empleo o profesión habitual , a partir de 19/3/2018, con un porcentaje de Baremo de 63.86%. Debiéndose someter a nueva revisión médica antes de 19/03/2021” (fs. 22 vta. A.A.). IV) La actora se agravió por la errónea evaluación de la patología que padecía y que le impedía desempeñar tareas laborales, y también imputó a la demandada haber actuado con desviación de poder. No se comparte su temperamento. IV.1) La primera cuestión a resolver es si la situación de la promotora encuadra o no dentro de las previsiones contenidas en los artículos 4° y 5° de la Ley No. 18.395. El primero de ellos sustituyó la redacción del artículo 19 de la Ley No. 16.713, disposición que regula las distintas posibilidades de acceso a una jubilación por incapacidad total, requiriendo en todas las hipótesis una incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo. La norma en cuestión dispone: “ARTICULO 4º.- (Jubilación por incapacidad total).- Sustitúyese el artículo 19 de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, por el siguiente: "ARTICULO 19. (Jubilación por incapacidad total).- La causal de jubilación por incapacidad total se configura por la ocurrencia de cualesquiera de los siguientes presupuestos: A) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida en actividad o en período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado y siempre que se acredite no menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) La incapacidad absoluta y permanente para todo trabajo, a causa o en ocasión del trabajo, cualquiera sea el tiempo de servicios. C) La incapacidad laboral absoluta y permanente para todo trabajo, sobrevenida después del cese en la actividad o del vencimiento del período de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que hubiera originado la incapacidad, cuando se computen diez años de servicios reconocidos de acuerdo al Artículo 77 de la presente ley, como mínimo, (…) Quienes habiéndose incapacitado en forma absoluta y permanente para todo trabajo, no configuren la causal de jubilación por incapacidad total, por no reunir los requisitos antes establecidos, podrán acceder a la prestación asistencial no contributiva por invalidez, en las condiciones previstas por el Artículo 43 de la presente ley". Por su lado, el mencionado artículo 5° de la Ley No. 18.395, sustituyó la redacción del artículo 22 de la Ley No. 16.713, estableciendo que: “(Subsidio transitorio por incapacidad parcial).- El derecho a percibir el subsidio transitorio por incapacidad parcial, se configura en el caso de la incapacidad absoluta y permanente para el empleo o profesión habitual, sobrevenida en actividad o en períodos de inactividad compensada, cualquiera sea la causa que la haya originado, siempre que se acredite: A) No menos de dos años de servicios reconocidos de acuerdo al artículo 77 de la presente ley. Para los trabajadores que tengan hasta veinticinco años de edad sólo se exigirá un período mínimo de servicios de seis meses. B) Que se trate de la actividad principal, entendiéndose por tal la que proporciona el ingreso necesario para el sustento. C) Que se haya verificado el cese del cobro de las retribuciones de actividad en la que se produjo la causal del subsidio transitorio y durante el período de percepción del mismo. Si la incapacidad se hubiese originado a causa o en ocasión del trabajo, no regirá el período mínimo de servicios referido. Esta prestación se servirá, de acuerdo al grado de capacidad remanente y a la edad del afiliado, por un plazo máximo de tres años contados desde la fecha de la incapacidad o desde el vencimiento de la cobertura de las prestaciones por enfermedad y estará gravada de igual forma que los demás períodos de inactividad compensada. Si dentro del plazo antes indicado la incapacidad deviene absoluta y permanente para todo trabajo, se configurará jubilación por incapacidad total. Los beneficiarios de este subsidio quedan comprendidos en lo dispuesto por el literal A) del artículo 327 de la Ley Nº 16.320, de 1º de noviembre de 1992”. Por su parte, el Decreto N° 382/998 reglamenta el modo de actuación de las Comisiones Técnicas actuantes a fin de determinar el encuadramiento o no de los afiliados en las situaciones previstas en la norma legal y, por tanto, de constituirse en beneficiarios de las prestaciones en juego. El artículo 7º de ese Decreto es muy claro en cuanto dispone que el Área de Medicina Laboral del BPS: “dictaminará en forma primaria respecto de la existencia o no de la incapacidad, en informe fundado. El dictamen primario que reconozca la existencia de incapacidad deberá establecer: a) La afección física o mental que padece; b) Si la incapacidad se reputa absoluta y permanente para todo trabajo o para el empleo o profesión habitual, estableciendo en este último caso el período máximo por el cual debe servirse la prestación correspondiente; c) La norma del BAREMO aplicada; la fecha desde la que se considera que se configuró la incapacidad; d) Cuando se trate de un afiliado extranjero con menos de 10 (diez) años de residencia en el país, si la incapacidad se ha adquirido por accidente de trabajo o enfermedad profesional; e) Los tratamientos de rehabilitación psicofísica y de recapacitación laboral a que se entienda deba someterse el afiliado; g) Si el afiliado debe someterse a nuevos exámenes, así como la oportunidad y periodicidad de los mismos”. En el mismo sentido, el artículo 9º del citado Decreto exige que las Comisiones Técnicas “deberán pronunciarse, en forma fundada, acerca de la concesión del subsidio transitorio por incapacidad parcial, a aquellos afiliados que no alcancen el porcentaje de invalidez requerido”. Sabido es que l a determinación de la incapacidad consiste en una cuestión eminentemente técnica, cuya resolución obedece a órganos con competencia predeterminada. Y, en el caso, deberá estarse a las disposiciones del Decreto Nº 306/013 que establece que serán las Comisiones Técnicas las que determinarán el grado de incapacidad, norma que prevé, asimismo, la existencia de un Tribunal de Alzada en el supuesto de discordancia entre los miembros integrantes de la Junta Médica, mas no en los supuestos en que la discordancia la plantea el sujeto sometido a pericia (véase regulación de “situaciones especiales” del Decreto reglamentario). Así pues, puede concluirse que en la normativa que regula la jubilación y subsidio por incapacidad está claramente determinada la exigencia de producir informes debidamente fundados. De las actuaciones reseñadas supra emerge que la Administración procedió conforme a derecho, determinando la incapacidad de la promotora mediante sus servicios técnicos competentes, los que concluyeron a través de la emisión de dos dictámenes que no tenía el grado de incapacidad legalmente requerido a efectos de ser beneficiaria de la jubilación (fs. 6 y 22 vta., A.A.). A su vez, la impugnante no se desembarazó de la carga que la gravaba, esto es, no aportó la prueba técnica necesaria para acreditar que efectivamente padecía el grado de incapacidad que la hacía merecedora de la jubilación, lo cual sella de modo negativo la suerte del reclamo. El Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en casos similares, entre otras en la Sentencia No. 352/2019, en la que remitiéndose a un fallo anterior señaló: “La ausencia de una prueba pericial que permita controvertir las conclusiones técnicas vinculadas al rechazo de la solicitud es, sin dudas, lo que sella la suerte del planteo de la actora (…) Se trata de aspectos técnicos, cuya controversia efectiva en juicio reclama de la prueba pericial. Únicamente la prueba pericial podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico (propio de la química) y no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, desde un excelente aporte doctrinario, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren –necesariamente conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación.” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, págs. 105-106). Como lo ha señalado reiteradamente el Tribunal, si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998)” (Sentencia No. 636/2018 de 11 de diciembre de 2018)” IV.2) La segunda involucra la imputación de actuación con desviación de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que la accionante no ha logrado acreditarla, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia No. 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos enseñara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada, la que aparece fundada en la normativa aplicable al caso. Por todo lo cual, también corresponde desestimar este agravio. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte tercerista, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).