Sentencia Definitiva N° 239/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2022. No. 239 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “SISMONDI CHIAPELLA, JORGE GABRIEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 408/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Jorge SISMONDI, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. AP 273/2018 dictada el 30 de octubre de 2018 por la Gerencia de Prestaciones Económicas – Área Pasivos del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.) mediante la cual se dispuso: “Otórgase Jubilación SERVICIOS COMUNES INDUSTRIA Y COMERCIO por la causal JUBILACIÓN COMÚN ART. 3° LEY 18.395 con una asignación mensual de $58.604,25 (son Pesos Uruguayos) a servirse a partir del 11/10/2018 (fs. 94 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por cuanto el B.P.S. liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título IV de la Ley 16.713 y al artículo 16 de la Ley 19.590, atento a la opción de desafiliación al sistema mixto previsional oportunamente efectuada por su parte. Manifestó que las Leyes Nos. 16.713 y 19.590 establecieron una secuencia a los efectos del cálculo de la jubilación, y el B.P.S. comete un error en el procedimiento de liquidación, que opera en desmedro del monto jubilatorio, arribando a un monto de pasividad inferior al que le corresponde por derecho. Citó jurisprudencia de este Tribunal en apoyo a su postura y, finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Controvirtió la interpretación efectuada por el accionante, expresando que la normativa instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. A su vez, señaló que, dicho gravamen se aplica sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales, conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. Expresó que el régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no solamente la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 7002/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 44, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 109 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 47 - 48 vto. y fs. 51 - 51 vto., respectivamente) VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 139/2021, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 54 - 55). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 1.541). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El actor tomó conocimiento informal del acto que resiste el 26 de noviembre de 2018 mediante el recibo de cobro (emisión 2018/11) (fs. 94 vto. de los A.A), habiéndolo resistido el 29 de noviembre de 2018 (fs. 103 de los A.A.) mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio. Tras el transcurso de 200 días desde la interposición de los recursos, al 24 de junio de 2019 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 16 de julio de 2019 (nota de cargo fs. 6 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. AP 273/2018 dictada el 30 de octubre de 2018 por la Gerencia de Prestaciones Económicas – Área Pasivos del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.) mediante la cual se dispuso: “Otórgase Jubilación SERVICIOS COMUNES INDUSTRIA Y COMERCIO por la causal JUBILACIÓN COMÚN ART. 3° LEY 18.395 con una asignación mensual de $58.604,25 (son Pesos Uruguayos) a servirse a partir del 11/10/2018 (fs. 94 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. De los antecedentes administrativos agregados a la causa surge que el promotor inició el trámite jubilatorio el 30 de marzo de 2001, declarando los años y lugares de servicio (fs. 2 y 2 vto. de los A.A.). Dicho trámite culminó con el reconocimiento realizado el 10 de julio de 2002 de 23 años, 3 meses y 16 días de servicios (fs. 68 de los A.A.). El 29 de agosto de 2018 el titular solicitó el cálculo previo de su jubilación, manifestando que se desafilió de la AFAP el 31 de mayo de 2018 y que cumple causal jubilatoria el 25 de setiembre de 2018 al cumplir los 60 años de edad (fs. 78 de los A.A.). A fojas 83 vto. surge constancia de que el actor finalizó “ el proceso de desafiliación de AFAP Ley 19.590, con pasividad otorgada en el presupuesto 11/18…”. El 31 de octubre de 2018 se dictó el acto que se procesa en estos obrados (fs. 94de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. El punto a dilucidar resulta ser de puro Derecho, y consiste en determinar si el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado en la jubilación del actor fue legítimo o no. Concretamente, importa precisar la forma en que se determina el régimen jubilatorio por la Ley No. 16.713. Esto es: cuándo se aplica el tope jubilatorio (en caso de corresponder) sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713; si se efectúa con anterioridad a la aplicación del coeficiente de 0,9 o como último paso. El artículo 16 de la Ley 19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación). - Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0.9”. En similar sentido, su Decreto reglamentario No. 71/2018, en el artículo 24 establece: “(Asignación inicial de jubilación).- Quienes, en virtud de lo previsto en el artículo 1°, optaren por desafiliarse y quedar comprendidos en el régimen de transición previsto por el Título VI de la ley No. 16.713 de 3 de setiembre de 1995 o por renunciar a la prestación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio que estuvieren percibiendo, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar el mencionado régimen de transición , multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9 (cero coma nueve)” (el resaltado y subrayado no pertenecen al original). Al respecto, el artículo 72 de la Ley No. 16.713 dispone que la Asignación de jubilación común será la que resulte de la aplicación del artículo 29 de la Ley. Por su parte, conforme al artículo 29, la asignación de jubilación se determina de acuerdo con los años de edad y servicios del titular al momento de ampararse al beneficio jubilatorio. A juicio del Tribunal, asiste razón a la parte actora en cuanto a la secuencia establecida en la Ley No. 16.713 y Ley No 19.950 a los efectos del cálculo jubilatorio, que no fue seguida por el Organismo demandado. El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (Sentencias Nos. 217/2018; No 93/2016; 562/2011, 761/2011, entre otras). En su mérito, corresponde amparar la demanda, anulando el acto en causa exclusivamente en cuanto es objeto de agravio, esto es, respecto del procedimiento de liquidación del monto del haber jubilatorio. L a asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Los topes jubilatorios (en caso de corresponder) deben aplicarse como último paso en la liquidación sobre la totalidad de la asignación. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Nilza Salvo . DISCORDE: por cuanto entiendo que corresponde desestimar la demanda y, en su mérito, confirmar el acto impugnado, todo ello por los fundamentos que paso a exponer. Como ya he sostenido en anteriores ocasiones, a mi criterio, la demandada siguió el procedimiento que prevé la normativa legal aplicable para calcular el monto jubilatorio que le correspondía a la actora. En efecto, el art. 16 de la Ley N°19.590 establece: “(Asignación inicial de jubilación).- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9” (el destacado no pertenece al original). Cuando el citado artículo se refiere a “dicho régimen”, debe entenderse que alude al régimen previsto por el Título VI de la Ley Nº 16.713, denominado “Del régimen de transición”. Este Título consta de 16 artículos (64 a 79), todos los cuales integran el “régimen” en él previsto. Y bien: uno de estos artículos (el 76) establece los montos máximos de jubilación. Por lo tanto, atendiendo al tenor literal de la disposición transcripta, es correcto el razonamiento desplegado por el ente previsional: primero, se ha de calcular la asignación inicial de jubilación, a partir de lo que indica el Título VI de la Ley N°16.713, lo que implica realizar los cálculos previstos por el artículo 29 de la Ley N°16.713 por la remisión que efectúa el artículo 72 (perteneciente al Título VI); luego, aplicar los topes que prevé el artículo 76, puesto que también integra “dicho régimen” (el contenido en el Título VI) y, por último, deberá multiplicarse la suma a la que se hubiere arribado por el coeficiente de ajuste de 0,90. A mi juicio, otra interpretación vulneraría el sentido literal y obvio de la normativa. Y ello es así porque si cuando el legislador aludió a “dicho régimen”, pretendió referirse a todo el régimen del Título VI de la Ley N°16.713, menos al artículo 76, debió haberlo consignado expresamente, no siendo de recibo -de principio- que el intérprete distinga donde el legislador no lo hace. Por lo demás, la posición adoptada por esta Corporación en las sentencias citadas en el Considerando IV, refiere a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 17.819 y en el artículo 3° de su Decreto Reglamentario N° 66/005 para la aplicación de la regla prorrata tempore, cuyos textos no son los mismos que los de la normativa involucrada en este caso.