Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 238/2022
28 de abril de 2022
- Ficha (IUE)
- 104/2019
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 28 de abril de 2022.
No. 238
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“LÓPEZ TRÍAS, MARÍA VICTORIA CON JUNTA DEPARTAMENTAL
DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 104/2019)
RESULTANDO :
I) La parte actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 13235, emitida por la Junta Departamental de Montevideo el 21 de junio de 2018, mediante la cual se dispuso: “Designar a partir del 1º de octubre de 2013 a la funcionaria Sra. Viviana Ordóñez (…), para ocupar el cargo de Director del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad, Grado Salarial 7 del Escalafón Conducción, quien pasará a cumplir efectivamente las funciones a partir de la notificación de la presente Resolución” (fs. 268 a 268 vto., pieza 2, en carpeta verde de 400 fojas, A.A.).
En su demanda, relató que en el año 2013, la Junta Departamental de Montevideo convocó a concurso interno de oposición y méritos para -entre otros- proveer un cargo de Director, Grado Salarial 7 del Escalafón Conducción, con destino al Servicio de Relacionamiento con la Comunidad.
En dicha oportunidad, señaló que luego de haber aprobado todas las instancias de concurso respectivo, se designó a la accionante para ocupar el cargo antedicho.
Más adelante indicó que la Sra. Viviana Ordóñez promovió acción de nulidad ante este Tribunal contra la Resolución que designó a la promotora en el cargo, instancia en la que recayó la sentencia anulatoria No. 31/2018.
A raíz de ello, mediante la Resolución que se impugna en estos autos, la Junta Departamental designó a la funcionaria Viviana Ordóñez para ocupar el mentado cargo, lo que aparejó la degradación de la compareciente.
En necesaria síntesis, se agravió señalando que la actitud de la Junta no se condice con la normativa general, ni con el principio de razonabilidad.
Por un lado, se dictó el acto impugnado sin la correspondiente vista previa, violentándose las garantías del debido procedimiento establecidas en la Constitución de la República.
Desde otro punto de vista, la recomposición de las actuaciones realizada por la Junta frente a la sentencia de la Corporación resulta una verdadera solución pretoriana. Se aplicó una solución en forma particular y concreta, desconociendo la normativa, todo ello en detrimento de la compareciente.
La forma adoptada para cumplir la sentencia se apartó groseramente de lo dispuesto por el Reglamento de Ascensos y lo dispuesto en la propia sentencia.
Como fundamentos de su accionamiento sostuvo lo siguiente: i) Falta de vista previa : resulta patente que el cumplimiento de la sentencia se hizo en forma intempestiva y careciendo de las debidas garantías. La Administración optó por el camino más corto y designó a quien estaba segunda en el orden de prelación del concurso y degradó a quien lo desempeñaba hasta ese momento y todo eso lo realizó en forma abrupta y sin seguir los procedimientos legales. Que haya una sentencia del TCA previa no quiere decir que su aplicación tenga que ser automática y que la persona que se va a ver afectada, ni siquiera tenga a derecho a dar su punto de vista; ii) Violación del principio de igualdad : la interpretación histórica que hacía la Junta Departamental era que entre todos los concursantes que aprobaran todas las pruebas tenía prioridad quien ocupara el cargo inferior más inmediato, que era la compareciente. Esta se aplicó a todos los concursantes hasta el dictado de la sentencia No. 31/2018. La Administración al dictar el impugnado se apartó diametralmente de la sentencia antedicha. Para el caso en análisis no tuvo en cuenta, ni cuantificó la prelación establecida en el artículo 4 del Reglamento de Ascensos. En forma precipitada, se ponderó con un cero por ciento (0%) la circunstancia de ocupar el grado inmediato inferior. Se contravino la norma general (Reglamento de Ascensos) y a pesar que el Tribunal señaló que dicho factor debía cuantificarse no se lo tuvo en cuenta, tomando solamente los otros aspectos. En el único caso en que esto se dio fue en el de la actora porque después el Reglamento de Ascensos fue reformado por Resolución Nº 13398, de 8 de noviembre de 2018, que le asignó un quince por ciento al ítem de prelación (diez por ciento por escalafón + cinco por ciento por grado). El caso de la Sra. López Trías cayó en un bache en el que la Administración optó por desconocer la prelación prevista en el Reglamento. El tratamiento desigual dado a la situación de la compareciente es contrario al principio de igualdad: iii) Necesidad de un nuevo concurso : dado que todos los llamados para ocupar cargos en la Junta se deben adaptar a la normativa general y a las bases particulares de cada llamado, a efectos de cumplir con la sentencia del TCA corresponde al menos proceder a un nuevo concurso con “todas las cartas sobre la mesa”, es decir, conociendo y aplicando la normativa en la forma propuesta por el Tribunal. Si la forma natural de proveer los cargos en la Administración es el concurso, al haber un giro en la interpretación de la normativa básica se debió proceder a realizar un nuevo llamado a concurso. Con la interpretación de la Junta se dejaron en falsa escuadra las conclusiones del Tribunal de Concurso.
En suma, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 10).
II) Conferido el correspondiente traslado, la Junta Departamental de Montevideo lo evacuó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En cuanto al agravio referido a la falta de vista previa, en el caso no correspondía otorgarla en razón de que la Junta Departamental procedió al dictado del acto en causa como consecuencia del acatamiento a la sentencia del TCA No. 31/2018.
La accionante tuvo siempre conocimiento de las acciones presentadas por la funcionaria Viviana Ordóñez contra la Junta Departamental de Montevideo porque fue denunciada en el juicio de anulación como tercero, compareció a contestar la demanda y le fue notificada la sentencia anulada.
De esta manera, resultan de aplicación los principios ampliamente aceptados por la doctrina, recogidos en el artículo 318 del CGP.
El planteo de la accionante no debe prosperar por cuanto resultaría absurdo y paradójico que el propio Tribunal anule una resolución de la Administración que no hace más que dar cumplimiento a un fallo anulatorio que él mismo ha dictado.
En cuanto a la alegada violación al principio de igualdad, el agravio carece de fundamento. Con respecto a la interpretación histórica por parte de la Junta Departamental aludida por la promotora, es claro, que la Administración no puede seguir aplicándola para el caso de autos a partir de la Sentencia No. 31/2018.
La actora se agravia en que la Junta no tuvo en cuenta, ni cuantificó la prelación establecida en el artículo 4 del Reglamento de Ascensos, pero no le asiste razón ya que el fallo es determinante al sostener que, al no estar cuantificada la prelación, deben tomarse en cuenta solamente las pruebas de los postulantes.
Los efectos ex - tunc de la sentencia anulatoria determinaron que la reclamante se viera privada del cargo que se le había asignado.
Luego de la sentencia, se aprobó una nueva Resolución modificando el Reglamento de Ascensos y estableciendo una cuantificación o puntuación del factor prelación, para suprimir las causas que viciaron el acto anulado por el referido fallo. Ello, indica la demandada, no configura ningún trato discriminatorio.
En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda, a la vez que solicitó se noticiara del pleito a la Sra. Viviana Ordóñez, con arreglo a lo previsto por el artículo 55 del Decreto - Ley No. 15.524 (fs. 17 a 27 vto.).
III) Por decreto No. 3688/2019, se ordenó dar noticia del pleito a la tercera (fs. 29). Una vez notificada (fs. 30), se presentó a deducir tercería coadyuvante con la demandada y bregó por el rechazo de la pretensión anulatoria deducida.
En primer lugar, reseñó los antecedentes del acto administrativo atacado, y manifestó que la demanda incoada demuestra desconocimiento del alcance de la sentencia No. 31/2018.
En segundo término, señaló que no existió violación alguna a las garantías del debido proceso en virtud de que la actora tuvo una intensa participación en la dilucidación del presente procedimiento, articulando en las instancias correspondientes su punto de vista.
En este sentido, expresó que esta compareció oportunamente en el marco del proceso jurisdiccional que desembocara en la multicitada sentencia, por lo que es evidente que le son plenamente oponibles sus resultancias.
En cuanto al principio de igualdad, no acaeció vulneración alguna en la especie por cuanto la accionante se encontraba en una situación particular, diferente de a quienes se le aplicó lo que identifica como “la interpretación histórica que hacía la propia Junta” . Lo que la ha colocado en tal situación no ha sido un accionar arbitrario o discriminatorio por parte de la Administración, sino la sentencia de este Tribunal.
A su vez, la actora también se encontraba en una situación distinta a la de quienes concursaron al amparo del Reglamento de Ascensos modificado, ya que su situación se definió al margen de dicha modificación, con arreglo a lo dispuesto por la sentencia anulatoria aludida, siendo improcedente pretender aplicar al caso de autos una solución que no se encontraba vigente al momento del dictado del acto anulado.
En tercer lugar, afirmó que es evidente la improcedencia de señalar que el actuar debido de la Administración debió ser un nuevo llamado a concurso donde los concursantes pudieran prever y conocer la normativa.
Tal temperamento importaría descartar las resultancias de un concurso que no fueron cuestionadas.
Pero, además, no puede soslayarse la improcedencia de considerar que el nuevo concurso sería la única forma en que los concursantes “pudieran prever y conocer la normativa”.
En el caso, la normativa era conocida por las concursantes y fue consentida por ambas, quienes no la impugnaron, ni tampoco cuestionaron las definiciones relativas a los puntajes asignables, los mínimos considerables, las pautas de la etapa de oposición y los porcentajes correspondientes a cada una de las etapas.
En conclusión, entendió que el acto impugnado fue dictado en recto cumplimiento de la sentencia anulatoria dictada por este cuerpo, por lo que impetró se desestime la demanda incoada (fs. 32 a 42).
IV) Por decreto No. 5669/2019 (fs. 47) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
89.
V) Las partes y la tercerista alegaron por su orden (fs. 92
- 98; fs. 101; y fs. 113 a 118, respectivamente).
VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 166/2021 y aconsejó anular el acto resistido (fs. 121 a 122 vto.)
VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Señores Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 124).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución encausada se emitió el 21 de junio de 2018 (fs. 268 a 268 vto., pieza 2, A.A.) y se notificó el 25 de junio de 2018 (fs. 278, pieza
2, A.A.).
El 5 de julio de 2018, interpuso en tiempo y forma el recurso de reposición (fs. 343 a 345, pieza 2, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, la que se configuró a través del dictado de la Resolución Nº 13.421, que desestimó el recurso interpuesto (fs. 372 a 373, pieza 2, A.A.).
Según manifestaciones de la actora (fs. 2 vto.) no controvertidas por la demandada (fs. 17 a 27 vto.), la referida Resolución le fue notificada el 5 de diciembre de 2018.
La demanda se interpuso el 13 de marzo de 2019, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 11).
II) El Tribunal, por unanimidad , habrá de compartir la solución aconsejada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 121 a 122 vto.) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
En autos, se procesa la Resolución Nº 13235, dictada el 21 de junio de 2018, por la Junta Departamental de Montevideo, que designó a partir del 1º de octubre de 2013, a la funcionaria Viviana Ordóñez para ocupar el cargo de Director del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad, Grado salarial 7 del Escalafón Conducción (fs. 268 a 269 A.A.).
Dicha Resolución fue dictada en el marco del procedimiento de recomposición generado en virtud del dictado de la sentencia No. 31/2008, mediante la cual se anuló la Resolución Nº 12.095, de la Junta Departamental de Montevideo, de fecha 19 de diciembre de 2013, que había designado a la actora, María Victoria López Trías para ocupar el cargo de Directora del Servicio de Relacionamiento con la Comunidad.
En forma previa a ingresar al estudio del caso, conviene recordar que la sentencia No. 31/2018, determinó la anulación de la referida Resolución por dos razones:
a) Una primera, de orden formal, por la cual se acogió el agravio referido a la violación del derecho de defensa.
b) Una segunda, de orden sustancial, por la que se entendió que había existido un apartamiento de las bases del concurso y se examinó específicamente los alcances de la regla contenida -hasta ese momento- en el numeral 4º) del Reglamento de Ascensos de la Junta Departamental de Montevideo.
Sobre la primera razón, la Corporación medularmente expresó: “II) Que, respecto al agravio referido a la violación del derecho de defensa, está fuera de discusión, es un hecho admitido, no controvertido, que la Administración dictó el acto recurrido antes de que venciera el plazo para presentar observaciones, por parte de los postulantes, al orden de prelación establecido por el Tribunal de Concurso.
(…) La prematura adopción de la resolución Nº 12.095 no disculpa que esta parte del procedimiento, reglamentariamente previsto, no se haya cumplido, máxime cuando la observación se formuló en tiempo y forma y que, en definitiva, el acto recurrido recién se notificó a las interesadas el 30 de diciembre de 2013 y el 20 de enero de 2014 (fs. 149 y 150 A.A.).
El actuar precipitado de la Administración no puede soslayar, que ante la observación planteada, reglamentariamente la intervención del Tribunal de Concurso se limitaba a producir un informe, siendo la decisión acerca de tal cuestión de resorte de la Mesa del Cuerpo, con conocimiento de la Comisión de Asuntos Internos.
No se menciona, ni surge de los antecedentes administrativos, en base a qué norma se fundamenta la decisión ratificatoria del Tribunal de Concurso, en cuanto éste se atribuye la facultad de resolver la controversia, desestimando la observación planteada.
Sin perjuicio de ello, es del caso recordar que quien dictó el acto extemporáneamente fue la Junta y no el Tribunal de Concursos; y que, en todo caso, a éste le correspondía poner en conocimiento de la Junta la observación presentada al orden de prelación, estando a lo que ésta resolviera.
En este contexto, resulta arduo no compartir la postura de la parte actora en cuanto manifiesta que el accionar administrativo lesionó su derecho de defensa.
Ante una situación consumada extemporáneamente por parte de la Administración, no sólo no se ha saneado el vicio, como pretenden demandado y tercerista, sino que se han adicionado al procedimiento los ya vistos apartamientos de la normativa reglamentaria que, bajo la apariencia formal de defensa, no han hecho otra cosa que ratificar lo ya decidido (…)” (véase el Considerando II) de la sentencia No. 31/2018, de fs. 244 a 247, pieza 2, en carpeta verde de 400 fojas, A.A) (la negrilla no está en el original).
En tanto, sobre la segunda razón, básicamente consignó: “(…) A fs.
101, acta Nº 3, el Tribunal estableció la fecha de entrega de carpeta y méritos, y específicamente para el concurso de autos, se fijaron determinadas pautas y detalles de la prueba escrita a fs. 103 A.A., acta Nº5, siendo notificadas las interesadas a fs. 104 A.A.
Sobre estas cuestiones no medió debate, ni tampoco acerca del resultado final en cuanto se asignó, sobre un total de 100, a Ordóñez:
95,20 y a López: 91,60 puntos.
La controversia que se plantea es que, con estos resultados, frutos del desigual rendimiento de las concursantes en la prueba de oposición y en la calificación de plan de gestión, el Tribunal concluyó que el orden de prelación era inverso a la puntuación obtenida; esto es, Viviana López tenía prelación para el ascenso siendo, en definitiva, designada para el cargo concursado por la Junta Departamental de Montevideo.
Como se ha visto , tanto en el relato de los agravios como en su contestación por la demandada y la tercerista , el debate se circunscribe a si, en la especie, es de aplicación, el artículo 4 del Reglamento de Ascensos que prescribe : “…A efectos del ascenso , se tendrán en cuenta los funcionarios que se hallen desempeñando cargos del grado inferior más inmediato dentro de la misma categoría, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. D. 72.2 del Volumen III del Digesto Municipal …” (fs. 186
A.A.).
El precitado artículo 72.2 estipula que en los concursos de oposición y méritos a que se refiere, se deberá establecer en cada caso:”..las características del concurso, las condiciones funcionales y calificaciones que deban ostentar los aspirantes y las obligaciones y el nivel de remuneración del cargo….”.
Conforme resulta del artículo 5 del citado Reglamento, el ascenso se producirá conforme al puntaje obtenido en los ítems mérito, antigüedad y capacitación. Respecto de este último, se prescribe en el artículo 8 que:
“…La puntuación por capacitación se determinará mediante la realización de pruebas de aptitud para el desempeño eficiente del cargo a proveer, en atención a sus características y naturaleza. Las pruebas que se realicen deberán tener especialmente en consideración las características y responsabilidades del cargo a proveer.” Como viene de verse, en el Reglamento en cuestión, el puntaje del ítem capacitación es el alcanzado por la prueba de aptitud, esto es, se trata de una prueba en la que el concursante debe demostrar que podrá desempeñar eficientemente el cargo a proveer; prueba que tendrá carácter eliminatorio, si no se alcanza el 70% de la puntuación máxima establecida en las respectivas bases (artículo 11).
En el informe de la Unidad Jurídica de la Junta Departamental, en posición compartida tanto por la parte demandada como la tercerista coadyuvante, se dice que: “…En el caso, no se comprueba perjuicio advertible alguno, por cuanto por imperio de lo dispuesto en el art. 4º del Reglamento de Ascensos, la designación igualmente iba a recaer en la persona de la funcionaria que resultó designada. Y ello por dos circunstancias: haber aprobado las pruebas y estar desempeñando a la fecha del concurso un cargo del grado inferior más inmediato dentro de la misma categoría funcional, o sea el escalafón conducción, lo cual sin hesitación le otorgaba la prelación en el ascenso...” (fs. 166 A.A.).
Ahora bien.
A juicio de la Sala, la normativa en examen debe interpretarse a la luz de lo resuelto por la Administración en tanto ésta llamó a un concurso de oposición, méritos y antecedentes, esto es, un sistema de selección de candidatos, ordenados en base al puntaje obtenido en la calificación, calificación que se hará en función de los méritos, la capacitación, la antigüedad y el puntaje de las pruebas de aptitud, así como otros elementos de juicio relevantes para la evaluación de los aspirantes, a criterio del convocante o, en su caso, del Tribunal instituido al efecto.
La resolución Nº 11.920 no determinó una aplicación automática de la resolución Nº 5.410 (Reglamento de Ascensos), sino que, se limitó a “estar a lo dispuesto...a las reglamentaciones internas vigentes y al Digesto Departamental armonizando las disposiciones en lo aplicable...” (subrayado del Redactor).
Por otro lado, resulta menester tener presente que, el concurso convocado, constituyó un llamado interno, abierto “…a los funcionarios del Organismo que posean título de Licenciado en Ciencias de la Comunicación...”, estableciendo, luego, el Tribunal de Concurso otra serie de reglas que regularían el llamado, tales como que el concurso se componía de las siguientes etapas: a) prueba de oposición, b) carpeta de méritos y antecedentes, c) plan de gestión, y que, en cada una de dichas etapas tendría carácter eliminatorio, debiendo los postulantes, para poder aprobarla, alcanzar, en cada una de ellas, un porcentaje equivalente al 70% del puntaje total (acta Nº 1, fs. 86 y ss. A.A.).
Respecto al cargo concursado de autos, en el acta Nº 5 (fs. 103 A.A.) consta las bases que debía observar el plan de gestión, estableciéndose que era requisito excluyente su aprobación y detallándose algunas cuestiones relativas a la prueba de oposición.
En suma, se dispuso la realización de un concurso de oposición, méritos y antecedentes en el que podían participar los funcionarios de la Junta con título de Licenciado en Ciencias de la Comunicación; y a su vez, el Tribunal estableció las etapas del mismo, reglamentó las pruebas, carpetas, etc. ponderando minuciosamente el puntaje asignable a cada uno de los ítems.
A juicio de la Sala, el Reglamento es claro en cuanto dispone que , a los efectos del ascenso, se “tendrá en cuenta” a los funcionarios que se hallen desempeñando cargos del grado inmediato inferior dentro de la misma categoría funcional.
La cuestión que ha de interpretarse , entenderse por tal exigencia legal, esto es, si superadas las pruebas, tal extremo deviene definitorio, o, por el contrario, es preciso ponderarlo , incidiendo en el resultado del llamado , según su mayor o menor peso específico , conforme al puntaje que a tal rubro se le asigne.
Si el alcance del artículo 4 del Reglamento de Ascensos fuere el que pretende la Administración y la tercerista , a juicio del Colegiado , no se advierte la razón para un llamado a concurso como el escogido en autos.
En efecto, hubiera bastado efectuar una simple prueba de aptitud al funcionario: “… …del grado inferior más inmediato dentro de la misma categoría funcional...”, puesto que de superar éste dicha prueba:
“…la designación igualmente iba a recaer en la persona de la funcionaria que resultó designada...”.
Si el concurso de oposición, méritos y antecedentes tiene por objeto “…seleccionar a las personas más capaces para el ejercicio de la función pública…” (CORREA – VÁZQUEZ, Manual…, pág. 146), si la oposición “…toma en cuenta la capacidad demostrada mediante pruebas...” (op. cit.
pág. 147), va de suyo que la interpretación que se postula del artículo 4 no se condice, no armoniza con “…las bases generales del llamado...”, violenta el principio de razonabilidad.
Adviértase que, en el caso de autos, precisamente, las pruebas de oposición fueron las que hicieron las diferencias entre ambas postulantes.
A juicio de esta Sala , el “tener en cuenta” del artículo 4º precitado no supone otra cosa que , al momento de establecer el correspondiente orden de prelación, implica tener presente, considerar, atender a algo, en el caso, el supuesto a que alude la norma en estudio.
Y, en consecuencia y para ello , es preciso que se le cuantifique , en forma previa, ya sea en las Bases del llamado , o, en (su) defecto , en las pautas que fije el Tribunal al efecto.
La interpretación que se postula por la Administración, constituye al ítem “grado inferior más inmediato…”, en un factor de tal magnitud que, una concursante que se ha ubicado, en su puntuación, por debajo de otra por más tres puntos y medio, resulta ser la preferente para ocupar el cargo vacante concursado.
Tal tesitura determina que tal ítem, supuesto, adquiera una apreciación, una valoración tan desproporcionada como irrazonable, desde que supone prácticamente la minimización de todos los otros parámetros considerados en el proceso selectivo.
La influencia que la Administración asigna al factor en examen no se compatibiliza con un proceso selectivo desde que desnaturaliza, minimiza la fase de oposición . El peso determinante que a tal variable se atribuye, en definitiva, decide la suerte final del proceso selectivo . Se supera, así, la fase de oposición, que de prueba selectiva se la convierte en un mero trámite .” (véase el Considerando III) de la sentencia No.
31/2018, de fs. 247 a 253, pieza 2, en carpeta verde de 400 fojas, A.A) (la negrilla no está en el original).
III) Sobre la base de estas premisas, corresponde examinar la procedencia de la demanda anulatoria deducida, que en su esencia guarda estrecha relación con la dilucidación de la legitimidad o ilegitimidad en el obrar de la Administración en el procedimiento de recomposición, a partir de las pautas emergentes de la parte expositiva de la sentencia No. 31/2018.
En lo inicial, procede analizar el agravio de forma que articuló la demandante en virtud de la incidencia que podría tener sobre el fondo del asunto.
Según expresa la accionante, se siente agraviada porque no se le confirió vista previa al dictado de la Resolución impugnada, que implicó la designación en su lugar de la funcionaria Viviana Ordóñez y que desde entonces no ocuparía más el cargo al que accedió por concurso. A efectos de recomponer, la Administración optó por el camino corto, designando a quien estaba segunda en el orden de prelación del concurso, privándola de ejercer su derecho a ser oída y a expresar su punto de vista. Que existiera una sentencia no quiere decir que su aplicación tuviera que ser automática.
Para la parte demandada, el planteo de mención no debe prosperar porque la Administración no hizo más que dar cumplimiento a un fallo anulatorio que dictó el Tribunal.
En tanto, la tercerista llamada al pleito afirmó que a la actora le son plenamente oponibles las resultancias de la sentencia anulatoria porque compareció al proceso y desplegó una cerrada defensa del acto impugnado que a la postre resultó anulado. Por tanto, mal puede invocar que se vulneró su derecho a dar su punto de vista cuando la Administración procedió a ajustar su accionar en estricto apego de las resultancias del proceso jurisdiccional.
Por último, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo dictaminó señalando que: “en cuanto al agravio referido a la falta de vista previo al dictado del acto, entiende el dictaminante que, si bien es cierto que la actora conocía el contenido de la sentencia 31/18 del Tribunal, ello no implica que conociera la forma en que la Administración demandada entendía adecuada dar cumplimiento a dicho fallo.
Y por tanto, si al dictar un nuevo acto, ejecutando la voluntad del Tribunal, se agraviaba a la ahora impetrante, debió ser oída en dicho procedimiento, a fin de que la misma pudiera ejercer sus legítimas defensas.” (fs. 121 vto.) (la negrilla no está en el original).
La cuestión ha sido abordada con distintos enfoques por parte de los integrantes de la Corporación.
Por su parte, la Sra. Ministra, Dra. Nilza Salvo focalizó directamente su análisis en la cuestión de fondo.
En tanto, el Sr. Ministro, Dr. Luis Simón, señaló que “También es correcto que las dos interesadas se ven alcanzadas por la sentencia anulatoria por haber sido convocadas como terceras en cada uno de los procesos, de modo que eso en realidad no incide para la decisión del presente” (la negrilla no está en el original).
En el caso de la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, entendió que: “En el caso particular, la normativa que regía el concurso, tal como fuera relevado en la citada sentencia Nº 31/2018 (fs. 244 de los antecedentes), estipulaba un plazo para realizar observaciones al orden de prelación.
Así, la Administración no observó el referido requisito de habilitar un contradictorio previo en la primigenia designación, vicio que se ha reiterado en el dictado del acto actualmente impugnado.
Por lo tanto, la recomposición de las actuaciones supuso, nuevamente, incurrir en el vicio de indefensión, ya que se omitió habilitar un período de observaciones a los puntajes asignados de acuerdo a la normativa que regía el concurso.
El vicio de procedimiento que viene de relevarse no resultó subsanado por la circunstancia de que la ahora accionante haya participado en el proceso jurisdiccional que meritó el dictado de la indicada sentencia Nº 31/2018.
En efecto, el apartamiento de la ritualidad que regía el concurso se produjo con posterioridad al dictado de tal sentencia en la fallida instancia de recomposición de las actuaciones, por lo que, irremediablemente, el modo de proceder de la Administración devino en indefensión causante de nulidad.” (la negrilla no está en el original).
Por último, este redactor coincide con la solución a la que llega el Sr.
Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo porque si bien es cierto que en sede de recomposición la Administración debe procurar ajustarse al cumplimiento de la sentencia No. 31/2018, la realidad indica no se le permitió articular su defensa contra una postura interpretativa que, desde su punto de vista, se apartó de los fundamentos planteados en esta.
IV) En cuanto al fondo del asunto este Tribunal considera que de la fundamentación planteada en la sentencia No. 31/2018, no se colige una interpretación como la que propugnan la parte demandada y la tercerista, que en la práctica supone la no aplicación de lo dispuesto por el artículo 4º del Reglamento de Ascensos vigente al tiempo en que los hechos acaecieron (Resolución Nº 5.410, de 25 de junio de 1992).
En efecto, conforme surge de la contestación de demanda (fs. 22 in fine) y emerge de los antecedentes administrativos (fs. 234 a 274, pieza 2, A.A.), la Administración rectamente no aplicó la ponderación de antigüedad preceptuada por el referido artículo 4º del Reglamento de Ascensos.
Y, ciertamente, dicha solución no fue la que entendió el Tribunal que resultaba de aplicación para la dilucidación de la contienda, desde que en varios de sus pasajes se aludió a este tema como cuestión central.
Así, en la sentencia No. 31/2018, se observó que: “(…) tanto en el relato de los agravios como en su contestación por la demandada y la tercerista, el debate se circunscribe a si, en la especie, es de aplicación, el artículo 4 del Reglamento de Ascensos que prescribe: “…A efectos del ascenso, se tendrán en cuenta los funcionarios que se hallen desempeñando cargos del grado inferior más inmediato dentro de la misma categoría, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. D. 72.2 del Volumen III del Digesto Municipal….” (fs. 186 A.A.).” (véase el Considerando III), a fs. 249, pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Y más adelante, tras un minucioso análisis de la normativa de aplicación y el tipo de concurso que se sustanció, se concluyó: “(…) el Reglamento es claro en cuanto dispone que , a los efectos del ascenso , se “tendrá en cuenta” a los funcionarios que se hallen desempeñando cargos del grado inmediato inferior dentro de la misma categoría funcional.
La cuestión que ha de interpretarse , entenderse por tal exigencia legal, esto es, si superadas las pruebas, tal extremo deviene definitorio, o, por el contrario , es preciso ponderarlo , incidiendo en el resultado del llamado, según su mayor o menor peso específico , conforme al puntaje que a tal rubro se le asigne.
Si el alcance del artículo 4 del Reglamento de Ascensos fuere el que pretende la Administración y la tercerista , a juicio del Colegiado , no se advierte la razón para un llamado a concurso como el escogido en autos.
(…) A juicio de esta Sala , el “tener en cuenta” del artículo 4º precitado no supone otra cosa que , al momento de establecer el correspondiente orden de prelación, implica tener presente, considerar, atender a algo, en el caso, el supuesto a que alude la norma en estudio.
Y, en consecuencia y para ello , es preciso que se le cuantifique , en forma previa, ya sea en las Bases del llamado , o, en (su) defecto , en las pautas que fije el Tribunal al efecto.
La interpretación que se postula por la Administración, constituye al ítem “grado inferior más inmediato …”, en un factor de tal magnitud que, una concursante que se ha ubicado , en su puntuación , por debajo de otra por más tres puntos y medio, resulta ser la preferente para ocupar el cargo vacante concursado.
Tal tesitura determina que tal ítem, supuesto, adquiera una apreciación, una valoración tan desproporcionada como irrazonable, desde que supone prácticamente la minimización de todos los otros parámetros considerados en el proceso selectivo.
La influencia que la Administración asigna al factor en examen no se compatibiliza con un proceso selectivo desde que desnaturaliza , minimiza la fase de oposición . El peso determinante que a tal variable se atribuye, en definitiva , decide la suerte final del proceso selectivo . Se supera, así, la fase de oposición, que de prueba selectiva se la convierte en un mero trámite.” (véase el Considerando III) de la sentencia No. 31/2018, de fs. 252 a 253, pieza 2, en carpeta verde de 400 fojas, A.A) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De lo precedentemente señalado se desprende que la multicitada sentencia No. 31/2018, en ningún momento postuló la no aplicación de tal norma, sino que veló por su aplicación transparente, es decir, en base a criterios preestablecidos.
No escapa al Tribunal la complejidad del asunto como la trascendencia de las argumentaciones que se plantean, fundamentalmente por parte de la tercerista, que hacen hincapié en la no impugnación de las bases del concurso y la eventual firmeza de las distintas etapas del procedimiento de selección.
En palabras de Sayagués Laso, “Ardua cuestión es determinar si después de iniciados los procedimientos del concurso, la administración puede modificar sus bases” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, Clásicos Jurídicos Uruguayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. FCU, 6ª edición, octubre de 1988, p. 289) (la negrilla no está en el original).
En ese contexto, buena parte de la doctrina ha abogado por la aplicación de un criterio restrictivo, que parte de la base que es razonable admitir las modificaciones que estén claramente exigidas por el interés de la administración y en razón de hechos supervinientes, siempre que no alteren la igualdad y se introduzcan antes de la iniciación de las pruebas (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , op.
cit., p. 289 y José Aníbal Cagnoni, “El ingreso por concurso a la Administración”, en Cuadernos-Estudios de Derecho Administrativo No.
22, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1968, p. 173 a 174).
Ahora bien, la situación en el caso resulta diversa, pues no se trata de una mera modificación de las bases del concurso a iniciativa de la Administración, sino del cumplimiento de un fallo jurisdiccional que exige la recta aplicación de la regla contenida en el artículo 4º del Reglamento de Ascensos vigente al tiempo del concurso.
En ese entendido, el Tribunal considera que la recomposición de las actuaciones que practicó la Administración dejó de lado tal norma y por ende resultó ilegítima, configurando además un supuesto de desaplicación singular de un acto reglamentario.
La debida sujeción del acto atacado a los Reglamentos de la Junta Departamental de Montevideo en materia de ascensos no es más que el fiel reflejo del principio de legalidad objetiva que gobierna todo obrar de la Administración, reconocido a texto expreso en el art. 2º del Decreto Nº 500/991 de 27 de setiembre de 1991, a cuyo tenor: “La Administración Pública deber servir con objetividad los intereses generales, con sometimiento pleno al Derecho”. (la negrilla no pertenece al texto original).
Tal sometimiento pleno al Derecho no implica solamente la sujeción de la Administración a los principios generales, a la Constitución y a la Ley, sino también a sus propios Reglamentos.
Así, nuestra principal doctrina ha enseñado que “(...) aunque el reglamento es acto de Administración en sentido formal , materialmente es un acto regla , un acto legislativo , pues crea normas generales , que se imponen incluso a la propia Administración . En consecuencia, ésta debe ajustar sus decisiones en los casos concretos a lo establecido en los reglamentos vigentes, pues de lo contrario incurriría en ilegalidad y los actos serían inválidos” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, op. cit., p. 131) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Sobre esta base, se ha construido el principio o la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos, en virtud de la cual “la autoridad que ha dictado un Reglamento y que, por tanto, podría igualmente derogarlo, no puede, en cambio, mediante un acto singular, excepcionar para un caso concreto la aplicación del Reglamento, a menos que, naturalmente, éste mismo autorice la excepción o dispensa” (Cf. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, tomo I, editorial Civitas, 3ª edición, Madrid, 1979, p. 183 y siguientes).
En obrados, en la recomposición de las actuaciones administrativas dejó de lado una norma reglamentaria directamente aplicable a la resolución del concurso, extremo que informa a la ilegitimidad de lo resuelto.
En último análisis, resta por analizar el planteo que formuló la actora en cuanto a la “Necesidad de un nuevo concurso” , argumento que en cierto modo ha sido compartido por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto dictamina que: “Parece razonable, sin embargo, concluir con la actora , que la demandada debió convocar a un nuevo llamado, incluyendo en las bases todos los factores que considera convenientes para ocupar el cargo , o por lo menos motivar las razones de un cambio radical de criterio.
En ese sentido no surge del acto en causa exteriorización alguna que trasunte la voluntad de modificar los criterios para la provisión de los cargos, considerándose además que, se comparta o no, la reglamentación prevé que el ocupar el grado inmediato inferior al cargo a proveer es un factor a tener en cuenta a la hora de aquella provisión .” (fs. 122) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Sobre el punto, la Sala tiene un matiz en cuanto a la necesariedad de la realización de un nuevo concurso.
En ese sentido, los actos a dictar por la Administración en cumplimiento de la sentencia, sin dudas, deben plegarse a la norma jurídica dimanada de la sentencia. No obstante, ello no enerva el margen de discrecionalidad ínsito en la disposición de los recursos humanos.
Así, bien, podría dejarse sin efecto el llamado a concurso de ascenso y realizar un nuevo concurso, o recomponer las actuaciones sorteando las ilegitimidades que determinaron la anulación.
La elección de uno u otro camino es de resorte de la Administración e informa al mérito de su obrar, lo cual excede el control de legitimidad constitucionalmente encomendado a la Corporación.
En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución,
FALLA :
Ampárase la acción anulatoria y, en su mérito, anúlase la Resolución impugnada.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y tercerista, en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil), cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).