Sentencia Definitiva N° 237/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2022. No. 237 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “EFICE S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 40/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 88/019, de 16 de julio de 2019, emitida por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (fs. 479 a 481, pieza 2, en carpeta verde de 597 fojas, A.A.), la cual negó indirectamente el derecho subjetivo y el interés legítimo de proteger la confidencialidad de los datos empresariales, poniendo a la vista de todos los actores del procedimiento la inteligencia de la empresa. En resumidos términos, manifestó que en la Resolución impugnada la demandada mal interpretó su pedido y, escudándose en que no existen declaraciones de confidencialidad genéricas, discrecionalmente anunció que recibiría la información y analizaría su posible calificación como confidencial, lo que constituye un abuso del derecho objetivo. La Comisión no puede actuar discrecionalmente en este aspecto. Es obvio que toda la información pedida cae dentro de la confidencialidad, y esta negó que así fuera tratada de forma oscura, oblicua y anti reglamentaria, bajo el argumento de que se procedería conforme a la Ley. Ello expuso a EFICE S.A. ante todos los actores del pr ocedimiento, la competencia, sus clientes y proveedores y hasta el personal de la empresa, en tanto la información que se le obligó a proporcionar inexorablemente era pública en un principio, por un período incierto y hasta que discrecionalmente la Comisió n optara por clasificarla como confidencial. Así, se quebrantó el derecho objetivo, la libertad de empresa, las libertades asociadas al comercio y a la protección de los datos de la empresa. El acto, a su vez, negó la solicitud de EFICE S.A. en forma implícita, afectando su derecho de defensa, debido procedimiento, igualdad, transparencia y la propia probidad de los emisores. Existió una violación flagrante del artículo 10 de la Ley Nº 18.381, por cuanto los documentos pedidos no pueden quedar a la discreción de la Comisión. Al sustanciar el recurso de revocación interpuesto, la Comisión optó por cambiar la fundamentación de su denegatoria. El trámite continuó y la demandada reiteró el pedido de la información, por lo que la accionante optó por a djuntar la planilla de ventas por grupo de clientes incluyendo a OSE. Esta documentación fue expuesta al público y no se realizó respecto de la misma, lo detallado en el acto cuestionado en relación al cumplimiento de la Ley. La información nunca fue declarada confidencial y los competidores de EFICE S.A. tuvieron acceso a sus volúmenes y precios de ventas de los años 2014 -2018, confirmándose que en verdad el acto cuestionado conllevaba una emboscada administrativa en contra del administrado. Finalmente, el 20 de enero de 2020, la Comisión clasificó como confidencial todos los documentos agregados por la competidora de EFICE S.A. y nada dijo sobre la agregada por esta última, traduciendo la gestión administrativa un tratamiento discriminatorio que p arte del acto encausado y lesionando el principio de igualdad. La acción de la Comisión perturba el interés general, ya que de conformidad con la Ley Nº 18.159, la existencia de competencia en los mercados de bienes y servicios es de interés general. Esa competencia no puede estar erosionada por la actividad administrativa, habilitando a unos obtener información de otros, que están en competencia. Por todo lo expuesto, bregó por la anulación del acto administrativo impugnado (fs. 8 a 11). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas, la que lo contestó oponiéndose al accionamiento. La Comisión ejerció las potestades que legalmente le fueron conferidas, actuó legítimamente y conforme a derecho. La información requerida a EFICE S.A. le fue solicitada a efectos de poder definir el mercado relevante, en el marco de la medida preparatoria que fuera iniciada en virtud de la comunicación enviada por el Tri bunal de Cuentas. Ello, al amparo de lo previsto por los arts. 11 y 14 de la Ley Nº 18.159, que motivó que también se le solicitara información a ALLIANCE URUGUAY SRL y a la OSE. La actora optó por una estrategia dilatoria, intentando una declaración de confidencialidad a priori, prohibida por la Ley. Para que la información deje de ser pública, el sujeto obligado (en el caso, la Comisión) deberá declararla, acto denominado por la Ley como “clasificación”. La Ley no admite declaraciones genéricas; la información debe ser clasificada caso a caso, documento por documento. Por lo tanto, la clasificación deberá ser realizada únicamente mediante resolución expresa, motivada y escrita, atendiendo a las causales previstas en la Ley Nº 18.381. La publicidad es la norma, operando como límites al principio de máxima divulgación, la reserva, la confidencialidad y el secreto, conforme lo edictado en los artículos 8 a 11 de la Ley Nº18.381. De la lectura de la Resolución, se desprende que, en estricto cumplimiento de la normativa vigente, la Comisión procedería conforme a la misma, esto es: recibida la información, se procedería a su clasificación. Induce la actora en error al lector cuando manifiesta que su competidora recibió un tratamiento distinto. Ello obedeció a que ambas asumieron actitudes procesales distintas. ALLIANCE URUGUAY SRL compareció a dar cumplimiento a lo ordenado en dos oportunidades; en la segunda, solicitó que su información fuera declarada confidencial, por lo que a través de dos Resol uciones (Nº 162/019 y Nº 9/020) se procedió a desglosar y clasificar como confidencial la información aportada por dicha empresa. EFICE S.A., por el contrario, compareció a dar cumplimiento a lo pedido sin hacer mención, ni solicitar de forma alguna que la planilla presentada fuera declarada confidencial. La Comisión se limitó a cumplir con el tracto procesal legalmente previsto. Si la actora pretendía que el gráfico presentado fuera declarado confidencial, así debió manifestarlo expresamente. Por lo tanto, la acción impetrada carece de todo fundamento legal y corresponde que sea desestimada (fs. 18 a 25). III) Por decreto No. 2514/2020 (fs. 27) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 41. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 44 a 45 y fs. 52 a 54 vto.). V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el fondo del asunto mediante Dictamen N° 309/2021 y aconsejó la confirmación del acto (fs. 57 a 60). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 62). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 88/019, se emitió el 16 de julio de 2019 (fs. 479 a 481, A.A.) y se notificó a la parte actora el 17 de julio de 2019 (fs. 483, A.A.). El 23 de julio de 2019, interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 484 a 485, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución Nº 14366, de 26 de noviembre de 2019 (fs. 567 a 567 vto., A.A.), notificada el 2 de diciembre de 2019 (fs. 569, A.A.). La demanda se interpuso el 18 de febrero de 2020, dentro de l término legal (nota de cargo, fs. 12). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Por Resolución Nº 608/19, de 7 de marzo de 20 19, dictada en el marco de la Licitación Abreviada Nº 18.292 de OSE, para el “Suministro de 2.400.000 litros de hipoclorito de sodio”, el Tribunal de Cuentas dispuso observar el gasto y comunicar a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia: “(…) que la cotización efectuada por Efice S.A. en el presente llamado ($ 1,50 s/iva el litro) podría tratarse de un precio predatorio- imposición de precios por debajo de su costo - teniendo en cuenta el informe recogido por la Comisión Asesora en su acta de fecha 11.10.18 (…)”, en atención a lo establecido por el artículo 4 literal A) y el artículo 21 de la Ley Nº 18.159 (fs. 374 a 376, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). En virtud de lo anterior, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia dictó la Resolución Nº 43/019, de 25 de abril de 2019, por la cual dispuso el inicio de una medida preparatoria sobre las condiciones en las que tuvo lugar la licitación abreviada referida y solicitar a OSE el envío de antecedentes, reservándose las actuaciones hasta el dictado del acto final (fs. 412 a 414, pieza 2, A.A.). En dicho marco, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia libró el Oficio Nº 36/2019, dirigido a OSE, solicitando testimonio de los antecedentes completos relativos a la Licitación Abreviada Nº 18.292 (fs. 415, pieza 2, A.A.), medida a la que el referido servicio descentralizado dio cumplimiento (fs. 420 a 421, pieza 2, A.A.). Seguidamente, se emitió un informe técnico que sugirió la adopción de determinadas medidas a los efectos de definir el mercado relevante para realizar el estudio correspondiente (fs. 422 a 423, pieza 2, A.A.), motivo por el cual la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia dictó la Resolución Nº 75/2019, disponiendo requerir cierta inf ormación a EFICE S.A., ALLIANCE URUGUAY SRL y a OSE (fs. 425 a 426, A.A.). En el caso concreto de la actora, se le libró el Oficio Nº 59/2019, por el cual se le requirió que informara: “1) El total de ventas (cantidades y valores) anuales para los últimos 5 años, detalladas por productos y clientes . Se solicita también el detalle de la distribución de dichas ventas, si fueron realizadas por Efice, a cargo de la empresa compradora o de otra empresa. 2) Las cantidades anuales exportadas para los último s 5 años de los productos antes mencionados. 3) La capacidad máxima de producción de la planta de Cloro -Soda para cada uno de los productos. 4) Razones por las que se dan las diferencias sustanciales entre el precio ofertado por ambos proponentes res pecto del precio unitario histórico más recientes ($11,30 s/IVA en la LP 16.810 y sus ampliaciones adjudicadas a Efice S.A.)” (fs. 429, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). Notificada la actora el 21 de junio de 2019 (fs. 443, A.A.) se presentó el 26 de junio de 2019, manifestando que estaban prontos para cumplir con el Oficio Nº 59/2019, pero que, no obstante, por razones de seguridad comercial y para no vulnerar derechos, solicitaban se les confirmara lo siguiente: “a) si la información será tratada como estrictamente confidencial. b) que la confidencialidad alcanza a todos, con excepción de la propia Comisión, lo que equivale a decir que la información solo podrá ser vista y no divulgada por los integrantes de la Comisión. c) que se nos asegure y garantice que nuestros competidores no tendrán acceso a esa información. Confirmados los extremos antedichos, proporcionaremos la información pedida (…)” (fs. 455, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). El 9 de julio de 2019, se emitió el informe técnico Nº 74/2019 (fs. 468 a 472 vto., A.A.), por el cual se relacionaron las actuaciones realizadas desde que se recibió la comunicación del Tribunal de Cuentas y se detallaron las requisitorias y respuestas dadas por OSE, EFFICE S.A. y ALLIANCE URUGUAY SRL. En lo que respecta a la solicitud presentada por EFFICE S.A., la informante analizó el acceso a la información pública, la información confidencial y el deber de colaboración de las partes, luego de lo cual concluyó que: “En respuesta a la petición formulada por la compareciente a fojas 51 y luego del detallado análisis efectuado, quien suscribe entiende que no corresponde hacer lugar a la petición de confidencialidad. Estamos ante un derecho fundamental, que sol o puede ser limitado por la Constitución o una ley formal dictada por razones de interés general y, a los efectos de poder clasificar una información como confidencial, la misma debe ser entregada al sujeto obligado y éste deberá analizar si dicha información se encuentra o no enmarcada dentro de lo establecido por el artículo 10 de la ley 18.381. Como viene de exponerse y concluyendo, resulta imposible dar el carácter de confidencial a una información de la que aún no se dispone”. (fs. 472, pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Finalmente, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia compartió el informe y emitió el acto encausado (fs. 479 a 481, pieza 2, A.A.), precisando que: “habrá de disponer que una vez recibida la información solicitada , se analizará su posible calificación como confidencial, al amparo de lo previsto en la ley 18.381, su decreto reglamentario y demás normas concordantes” (Considerando 8, fs. 480, pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por otro lado, señaló que: “solicitará a Efice S.A. que al aportar la información que le fuera requerida por Oficio No. 59/019, cumpla con lo previsto en el artículo 30 del decreto reglamentario de la ley 18 .381, esto es aporte un resumen no confidencial de la información que le fuera requerida y cuya calificación como tal pretende” (Considerando 9, fs. 480, pieza 2, A.A.) (la negrilla no está en el original). En definitiva, dispuso que: “Se proceda conforme lo dispuesto por la Le y 18.381, su decreto reglamentario y demás normas concordantes una vez recibida la información solicitada a EFICE S.A. ” (fs. 481, pieza 2, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir la solución aconsejada en el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 57 a 60) y se pronunciará por la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. En esencia, la cuestión a elucidar en esta litis estriba en determinar si la denegatoria a la petición de la actora acerca de la confidencialidad de la información requerida podía producirse a priori, o si, por el contrario, sólo se podía verificar a posteriori, una vez que esta hubiera sido recibida por l a Administración. La información confidencial ha sido regulada por el artículo 10 de la Ley Nº 18.381 de la siguiente manera: “(Información confidencial) . Se considera información confidencial: I) Aquella e ntregada en tal carácter a los sujetos obl igados, siempre que: A) Refiera al patrimonio de la persona. B) Comprenda hechos o actos de carácter económico, contable, jurídico o administrativo, relativos a una persona física o jurídica, que pudiera ser útil para un competidor. C) Esté ampa rada por una cláusula contractual de confidencialidad. II) Los datos personales que requieran previo consentimiento informado. Tendrán el mismo carácter los documentos o secciones de documentos que contengan estos datos” (la negrilla no pertenece al te xto original). Esta disposición ha sido reproducida a su vez por el artículo 28 del Decreto Nº 232/2010, reglamentario de la Ley. Por su parte, el artículo 30 del Decreto Nº 232/2010, reglamentó la información confidencial entregada por particulares, e stableciendo que: “Cuando los particulares entreguen a los sujetos obligados información confidencial, deberán señalar los documentos o secciones en los que se contenga tal información . También deberán presentar un "resumen no confidencial" breve y conciso . En caso que, la naturaleza de la información impida elaborarlo, se explicitará tal imposibilidad ante la autoridad competente.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). En tanto, el artículo 31 numeral II) del Decreto Nº 232/2010, dispuso que: “Para que la información pueda ser clasificada como confidencial , se requerirá resolución fundada de la autoridad administrativa competente, tanto en el momento en que se genera el documento o expediente como en el momento en que se recibe la solicitud de acceso a la información, en el caso que no se hubiera clasificado previamente.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). La actora no siguió el procedimiento establecido por el artículo 30 del Decreto Nº 232/2010 y opt ó por el camino de solicitar a la Administración que se expidiera sobre la confidencialidad de la información requerida, sin que esta tuviera los elementos necesarios para poder hacerlo. Al respecto, cabe consignar que, si bien podía presumirse que la información solicitada meritaría la declaración de confidencialidad, en atención a lo dispuesto por el literal B) del artículo 10 de la Ley Nº 18.381, ello sólo podía ser resuelto con certeza y mediante resolución fundada, una vez que la Administración la tuviera en su poder. En este sentido, la pretensión de la actora de exigir una declaración de confidencialidad a priori, y sin aportar la información requerida, aun en tal carácter, carece de sustento normativo. Por lo tanto, nada puede reprochársele a la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia que, en definitiva, exigió le fuera entregada la información requerida, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 11 y 14 de la Ley Nº 18.159. En cuanto al tratamiento que posteriormente rec ibió la información suministrada por la competidora ALLIANCE URUGUAY SRL, así como el que recibió la que finalmente aportó EFICE S.A. tras serle intimada su presentación, debe consignarse que exceden el objeto del presente proceso (véanse en este sentido l a Resolución Nº 120/2019, de 25 de setiembre de 2019, de fs. 508 a 509, pieza 2, A.A. y la presentación de la actora de 7 de setiembre de 2019, de fs. 525 a 532, pieza 2, A.A.). El contenido volitivo de la impugnada en autos aludió, únicamente, a la dene gatoria de la declaración de confidencialidad que solicitó la promotora, previo a la entrega de la documentación requerida. Por lo tanto, únicamente sobre dicho dispositivo corresponde se expida este Tribunal. Por las razones expuestas, el Tribunal de l o Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).