Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 235/2022
28 de abril de 2022
- Ficha (IUE)
- 47/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 28 de abril de 2022.
No. 235
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“MULTICANAL S.A. con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 47/2020).
RESULTANDO :
I) La parte actora dedujo demanda anulatoria contra el Decreto Nº 160/2019, de 5 de junio de 2019, publicado en el Diario Oficial el 12 de junio de 2019, reglamentario de la Ley No. 19.307, de 29 de diciembre de 2014, la cual reguló la prestación de servicios de radio, televisión y otros servicios de comunicación audiovisual.
En resumidos términos, alegó la existencia de vicios de forma y de fondo que determinan la pertinencia de la anulación del acto impugnado.
En cuanto a los vicios de forma, señaló que de acuerdo a lo dispuesto por la Ley No. 19.307, la reglamentación debió aprobarse previa consulta a la Comisión Honoraria Asesora de los Servicios de Comunicación Audiovisual (CHASCA), la que, si bien existió, el órgano nunca fue integrado en debida forma. De acuerdo con el artículo 80 de la Ley No.
19.307, la CHASCA debió integrarse con diecisiete representantes, uno de ellos y su respectivo suplente designado por la Asamblea General. El pronunciamiento no debió existir en tanto el órgano no estaba regular y debidamente constituido. La participación de la CHASCA en la reglamentación no es válida, en tanto no se cumplió debidamente con lo estipulado por la Ley No. 19.307.
Sobre los vicios de fondo , señaló que en varias disposiciones del Decreto reglamentario se produjeron apartamientos de la Ley Nº 19.307 que determinan su ilicitud. Dichas disposiciones son los artículos 9, 13, 23, 24, 25, 44, 46, 56, 57, 58, 61, 68 y 84 a 87.
El artículo 9 del Decreto excluye a los medios de comunicación cuando la propia Ley los mencionó a texto expreso y agrega otros sujetos que no están previstos en esta, como por ejemplo “los creadores autorales”. Ello es completamente ilegítimo.
En el artículo 13 del Decreto, se establecen los requisitos que deberán cumplir los árbitros a efectos de implementar el mecanismo de solución arbitral de diferencias entre agentes del mercado de los servicios de comunicación audiovisual. La Ley no estableció ninguna referencia a procedimientos arbitrales privados obligatorios para solucionar posibles diferencias entre agentes de mercado, por lo que es difícil determinar el ámbito de aplicación de esta norma. Si se tratara de un mecanismo para la implementación de las audiencias de conciliación entre las partes, de carácter voluntario, podría ser compatible con el artículo 68 literal V. Pero si se trata de una limitación a los servicios de comunicación para dirimir sus controversias ante la Justicia Civil Ordinaria es claramente un exceso fuera del ámbito de la Ley que reglamenta.
El artículo 23 del Decreto limita de forma injustificada las alternativas previstas en la Ley para cumplir con la obligación consagrada en el artículo 36 de la Ley. En este sentido, la Ley refiere a “subtitulado, lengua de señas o audiodescripción”. Por lo tanto, el Reglamento limita de forma absolutamente ilegal lo previsto en la Ley ya que refiere únicamente al lenguaje de señas.
Idéntica situación sucede con los artículos 24 y 25 del Decreto.
Por su parte, el artículo 25 del Decreto además amplió el ámbito de regulación de la Ley , en tanto previó que deberá incluirse un intérprete de lenguas de señas o un sistema de subtitulados para programas deportivos.
El artículo 36 de la Ley no incluyó este tipo de programas para ser traducidos. Por lo tanto, la ampliación realizada es completamente ilegal.
Sobre los artículos 44 y 46 del Decreto señaló que el primero otorga un excesivo margen de discrecionalidad para conceder o denegar la autorización para la retrasmisión prevista en la Ley. Mientras que sobre el segundo artículo cuestionó que el criterio de horas diarias de retrasmisión no tiene fundamento legal ya que la misma no se basa en la cantidad de localidades en donde va a ser retrasmitido, sino en la programación del servicio.
Seguidamente, se refirió a los artículos 56, 57 y 58 del Decreto.
Con respecto al artículo 56, indicó que no es admisible trasladar las exigencias del artículo 102 de la Ley a quienes venían operando con anterioridad. Es decir que las obligaciones sobre modificaciones sustanciales del proyecto comunicacional deben regir exclusivamente para los adjudicatarios. No así para quienes ya venían operando al amparo de la normativa y tampoco para quienes pretenden solicitar una transferencia de una autorización o licencia pues no estamos ante un nuevo servicio.
En el caso de los artículos 57 y 58 , definen que se entiende por “modificaciones sustanciales” y “modificaciones sustanciales aprobadas por el Poder Ejecutivo” , siendo totalmente desproporcionadas, abarcando aspectos que no tienen vinculación con el proyecto de comunicación en sí mismo y sí con aspectos cuantitativos accesorios propios de la operación diaria. De acuerdo con el sentido que la reglamentación le dio, cualquier modificación (en planilla, contratación de productores independientes a vía de ejemplo) se consideraría sustancial y ello requeriría una autorización previa del Gobierno. Ello es completamente ilegítimo e implicaría una injerencia en la gestión de las empresas y una restricción a la libertad de empresa e industria. Estos artículos se apartan del espíritu de la Ley y son completamente ilegales.
En cuanto al artículo 61 del Decreto , es inadmisible que prevea la inclusión de una indicación sonora al comienzo y al final del espacio publicitario cuando el artículo 140 de la Ley No. 19.307 no lo hizo. Se agregan exigencias que la Ley no previó.
En lo que tiene que ver con el artículo 68 del Decreto , sostuvo que parecería que la norma plantea dos escenarios para intervención de la URSEC: uno sería cuando no se llegue a un acuerdo entre el que ofrece la señal abierta y el que la recibe, en cuanto a precio o cualquier otra condición. En tanto el otro sería cuando se denuncie o detecte abuso de posición en las tarifas. Respecto al primer punto, no está claro qué potestad se le otorga a la URSEC, pero si fuera para fijar tarifas unilateralmente, ello claramente excede el marco legal. Sería absolutamente ilegal que el Estado fije las condiciones de contratación entre privados.
En último término, se refirió a los artículos 84 a 87 del Decreto , señalando que la Ley dejó un amplio margen para la graduación de las multas, lo que representa un grave riesgo para los administradores. Los montos previstos en el Decreto son totalmente desproporcionados, desconociendo la realidad del país. Si bien, se respeta el máximo establecido en la Ley de diez mil unidades reajustables (10.000 UR), se debió graduar el monto de las sanciones atendiendo a la realidad de los medios nacionales y locales.
En definitiva, demandó la nulidad del acto enjuiciado (fs. 6 a 11).
II) Conferido el correspondiente traslado la Administración lo contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
Sobre el vicio de forma invocado, debe de verse que la Ley No.
19.307 no establece que la CHASCA deba funcionar con la totalidad de sus integrantes, sino criterios generales de funcionamiento como es el caso del quórum mínimo de seis miembros (artículo 82). Si la propia Ley previó que el quórum mínimo de funcionamiento debía ser de seis representantes, es absolutamente válido que la CHASCA funcione sin uno de sus representantes, en este caso, el de la Asamblea General, la que fue omisa a la hora de designar su representante y ello no puede obstruir el normal funcionamiento de la Comisión Asesora. Contrariamente a lo argumentado por la actora, la CHASCA se integró de acuerdo con la norma legal, cumpliendo el MIEM con oficiar a cada uno de los miembros que prevé la Ley y realizando las reuniones con el quórum mínimo y demás criterios dispuestos por esta.
En cuanto a los vicios de fondo, deben rechazarse los agravios que se esgrimen respecto del artículo 9 del Decreto, que obedecen a una interpretación incorrecta del texto legal y reglamentario, que no guarda coherencia con el verdadero sentido de la protección de los trabajadores de los servicios de comunicación que se pretende garantizar.
En efecto, el epígrafe del artículo 16 de la Ley No. 19.307 se denomina “independencia de los medios de comunicación”, entendiéndose por tales, según la definición del artículo 3º de dicha Ley a aquellos “mecanismos o instrumentos aptos para transmitir, divulgar, difundir o propagar, en forma estable y periódica, textos, sonidos o imágenes destinadas al público”.
A su vez, el artículo 16 se enmarca en la protección de los medios de comunicación, junto a los artículos 14 (“libertad de expresión e información”) y 15 (“prohibición de censura previa”), no sólo de los comunicadores, titulares, periodistas y los demás trabajadores de los servicios de comunicación audiovisual.
La reglamentación pretende proteger al “colectivo” de trabajadores de los medios de comunicación en general, que incluye a los escritores, directores de cine y televisión, periodistas y productores, y no sólo a los comunicadores. La Ley No. 19.307 y su Decreto reglamentario pretendieron regular una protección específica a través de un mecanismo de denuncia de presiones para que los medios de comunicación puedan realizar su labor en forma independiente, y eso naturalmente incluye a todos los trabajadores vinculados con ellos.
En el caso del artículo 13 del Decreto , hay que tener en cuenta que una de las competencias asignadas al Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA) es la de “implementar mecanismos para la solución arbitral de las diferencias que se susciten entre agentes del mercado de los servicios de comunicación audiovisual” (artículo 68, literal V) de la Ley No. 19.307). Era necesario establecer los requisitos que deben reunir las personas que integren la lista de árbitros, así como su procedimiento de aprobación y, por ende, la disposición es legítima.
Con respecto a los artículos 23 a 25 del Decreto, regulan los derechos de las personas con discapacidad. En el artículo 23 se reglamentó uno de los mecanismos previstos por la norma legal, como es la lengua de señas, sin perjuicio de otros que puedan establecerse en el futuro. La intención del Poder Ejecutivo fue contribuir con los servicios de comunicación audiovisual para que puedan cumplir progresivamente con las obligaciones sobre accesibilidad, primero a partir de la interpretación por lengua de señas para los programas informativos (artículo 23), que es un sistema que no requiere la inversión o uso de nuevas tecnologías, además de limitar la coberturas de esta obligación sólo para los servicios de televisión abierta ubicados en Montevideo, ya que se entendió que los medios del Interior podrían presentar mayores dificultades para cumplir con dicha obligación, por lo que se les otorgó más plazo para prepararse.
El subtitulado es un mecanismo complementario a la lengua de señas para las personas sordas, debido, entre otras cosas, a que se subtitulan los sonidos y efectos que complementan el discurso oral. Por dicha razón se optó por comenzar por el lenguaje de señas como primer mecanismo de accesibilidad (artículo 23), para luego avanzar hacia otros complementarios como el subtitulado (artículos 24 y 25), o hacia la regulación de mecanismos para otros tipos de discapacidad.
Respecto al artículo 24 , se establece el plazo para cumplir con la obligación de los servicios de televisión abierta de Montevideo de incluir interpretación de lengua de señas o sistema de subtitulado para traducir los contenidos de tres programas periodísticos, de debate, deportivos, culturales o de interés general de producción o coproducción propia incluidos en su grilla.
Luego, el artículo 25 extiende la obligación a todos los programas periodísticos de debate, deportivos, culturales o de interés general de producción o coproducción propia incluidos en la grilla en un plazo máximos de 24 meses, desde la fecha de aprobación del Decreto. El listado establecido en el artículo 36 de la Ley No. 19.307 no es taxativo y los programas deportivos están dentro de la parte de la programación de interés general que debe ser acompañada por sistemas de subtitulados, lengua de señas o audio descripción.
Con referencia a los artículos 44 y 46 del Decreto , vinculados a la regulación de las retrasmisiones de señales de radio y televisión, los mismos no otorgan un excesivo margen de discrecionalidad a la Administración. El artículo 44 establece el plazo que tendrá el CCA para expedirse sobre las solicitudes de autorización de retransmisión y el artículo 46 detalla los criterios para autorizar o no la retrasmisión solicitada. Estos artículos reglamentan el artículo 59 de la Ley No. 19.307 y no se evidencia el alegado exceso de discrecionalidad. Por el contrario, la reglamentación prevé un plazo razonable de treinta (30) días corridos para que el CCA se pronuncie (artículo 44) y, en ejercicio de la potestad reglamentaria, en los artículos 45 y 46 define plazos, criterios y procedimientos formales para diligenciar las solicitudes. Dentro de los lineamientos establecidos en el artículo 46 se establece un umbral para la consideración o no de la acumulación territorial, con la finalidad de preservar las limitaciones a la concentración de medios establecidas por la Ley No. 19.307. El fundamento del texto legal y reglamentario es regular la posibilidad de retrasmitir de forma reiterada o permanente los programas originados por otra señal, de forma de fomentar el desarrollo de ideas propias, lo que en definitiva redunda en una mejora de la industria audiovisual.
Sobre los artículos 56 y siguientes , la regulación es consistente con las recomendaciones internacionales. El artículo 56 del Decreto reitera la obligación legal establecida en el artículo 194 de la Ley No. 19.247. La exigencia de ajustar los proyectos comunicacionales que tanto rechaza la actora tiene como finalidad que los servicios se adecuen a ciertas líneas generales de programación por parte de quien brindará el servicio. Y es absolutamente lógico y coherente que la Administración exija dicho ajuste no sólo a los futuros postulantes a obtener una autorización o licencia para prestar un servicio, sino también a los operadores que ya contaban con una autorización previo al dictado de la Ley, de manera tal que no se lesione el principio de igualdad. Sin esta exigencia no se podría dar cabal cumplimiento al artículo 126 de la Ley.
Los mismos argumentos aplican para los agravios esgrimidos por la actora respecto a las modificaciones sustanciales de los proyectos comunicacionales. El argumento que las obligaciones referidas a las modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional rigen para los adjudicatorios y no para los que ya venían operando no tienen fundamento alguno. Por el contrario, todos deben regularse por la normativa vigente.
En cuanto a las definiciones de modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional de los artículos 57 y 58 del Decreto , no hacen más que reglamentar el inciso final del artículo 102 de la Ley. Uno de los elementos a considerar para el otorgamiento de la autorización o licencia es la propuesta comunicacional. Si el titular del medio decidiera modificar su proyecto original, nada impide que lo pueda hacer siempre y cuando lo comunique al organismo de control y en caso de que la misma fuera sustancial se necesitará autorización del órgano competente. Estos artículos son ajustados a derecho y establecen objetiva y lógicamente un porcentaje de apartamiento del proyecto comunicacional original que implica la autorización de modificación por parte del órgano de contralor. No se trata de una modificación puntual de horarios de programas, sino de un apartamiento considerable de los compromisos asumidos por el operador, que implican un porcentaje establecido en la reglamentación.
En lo que tiene que ver con el artículo 61, la reglamentación introdujo la identificación mediante placa visual y audio para que el espectador tenga clara conciencia de que comienza la tanda publicitaria, lo cual también contribuye con los procedimientos de fiscalización de los tiempos y espacios destinados a publicidad (artículo 139 de la Ley No.
19.307).
La obligación de la indicación sonora no cercena el derecho de los operadores a realizar las comunicaciones comerciales, sino que garantiza la protección completa y adecuada del consumidor frente a la emisión de mensajes publicitarios en todas sus formas, de manera tal de impedir abusos tales como la saturación, la emisión de publicidad prohibida o ilícita, o la emisión de mensajes que induzcan a error en cuanto a su naturaleza.
Acerca del artículo 68 del Decreto , regula qué sucede cuando las partes no están de acuerdo en las condiciones de oferta previstas en el artículo 115, o en el caso que se denuncie o detecte abuso en la fijación de estas. La legitimidad del artículo en cuestión se fundamenta en la necesidad de reglamentar los criterios aplicables para determinar la igualdad de condiciones de las ofertas de señales de los servicios de televisión abierta, que debe hacerse de forma no discriminatoria, a los servicios de televisión para abonados, así como los procedimientos aplicables para tratar las diferencias respecto a dichas condiciones.
Del artículo 67 del Decreto se desprende claramente que las condiciones en las que debe darse la negociación de señales no deben referirse únicamente a los aspectos económicos, sino a todas las condiciones de este tipo de contratos, especialmente las características técnicas y de uso de tecnologías. Entonces, la hipótesis en la que aplica este artículo es cuando, en el marco de las negociaciones entre el operador que ofrece la señal y el que la recibe estos no se ponen de acuerdo respecto de las condiciones de esta negociación y entonces será la URSEC la encargada de laudar esas diferencias. Ello se encuentra respaldado por lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley No. 17.296. En ejercicio de estos poderes jurídicos, la URSEC está legitimada para intervenir en las hipótesis del artículo 68.
En lo que concierne a los artículos 84 a 87 del Decreto , la Ley fue exhaustiva al graduar las sanciones y calificarlas en leves, graves y muy graves. La Ley otorga en este punto las mayores garantías a los licenciatarios, lo cual se potencia con el cuadro de sanciones estableciendo montos mínimos y máximos previsto en el artículo 84.
En cuanto a la discrecionalidad con que cuenta la Administración para ejercitar sus potestades sancionatorias, se trata de una solución de principio que implica que esta podría elegir entre varias alternativas legítimas aquella que entienda más conveniente para reprimir los hechos ilícitos y cumplir con el mandato legal.
Los mismos argumentos aplican respecto al artículo 86 que establece el plazo y el quantum de las sanciones cuando se reitera la comisión de un tipo de falta, destacando que los mínimos y máximos en los que se eleva la sanción en caso de reiteración respetan el máximo legal de diez mil unidades reajustables (10.000 UR) establecido en el artículo 182 de la Ley No. 19.307.
Respecto del artículo 87 , que regula la interrupción del plazo de prescripción de las infracciones previsto en el artículo 186 de la Ley No.
19.307, la actora sólo lo menciona en el título, pero no argumenta por qué lo considera ilegítimo, por lo que debe rechazarse su impugnación.
En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 22 a 34 vto.).
III) Por decreto No. 3520/2020 (fs. 36) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs.
51.
IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 54 - 57 y fs. 60
- 63 vto., respectivamente).
V) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 278/2021 y aconsejó desestimar la demanda (fs. 66 a 68).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 210).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria.
El Decreto Nº 160/2019, se promulgó el 5 de junio de 2019 y se publicó en el Diario Oficial el 12 de junio de 2019.
El 21 de junio de 2019, la parte actora interpuso el recurso de revocación contra dicho acto (fs. 358 a 361 vto., en carpeta verde de 375 fojas, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , a los ciento cincuenta días sin que la Administración resolviera el recurso, el 18 de noviembre de 2019.
La demanda se interpuso el 21 de febrero de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 12).
II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 66 a 68) y dispondrá la confirmación del enjuiciado, por los fundamentos que a continuación se explicitarán.
En esencia, la accionante se agravio esgrimiendo la existencia de dos grandes causales de ilegitimidad del acto que pueden sintetizarse así:
a) Vicio de forma : el pronunciamiento de la Comisión Honoraria Asesora de los Servicios de Comunicación Audiovisual (CHASCA) se emitió sin que este estuviera debidamente constituido con los diecisiete miembros que establece el artículo 80 de la Ley No. 19.307, con lo cual la participación de dicho órgano en la reglamentación no es válida.
b) Vicios de fondo: en los artículos 9, 13, 23, 24, 25, 44, 46, 56, 57, 58, 61, 68 y 84 a 87 del Decreto impugnado se produjeron apartamientos de la Ley Nº 19.307 que determinan su ilicitud.
A continuación, se procederá al examen de los agravios, por su orden.
III) En lo inicial, procede analizar el agravio o vicio de forma que articuló la demandante, en virtud de su incidencia sobre el fondo del asunto.
La accionante esgrimió que el artículo 80 de la Ley No. 19.307 estableció la necesidad de la conformación de la CHASCA, el que para operar válidamente debe estar integrado por la totalidad de sus miembros.
Por su parte, la Administración demandada sostuvo que dicha exigencia no se desprende de la Ley, la cual previó en su artículo 82 el quorum mínimo de funcionamiento, que exige que no sea inferior a seis miembros. Con lo cual, es absolutamente válido que la CHASCA pudiera válidamente funcionar sin uno de sus representantes, el que no fue designado por omisión de la Asamblea General.
El artículo 80 de la Ley No. 19.307, reguló la integración de la CHASCA y dice así: “(Integración).- La Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual estará integrada por los siguientes diecisiete representantes honorarios: un representante del Ministerio de Industria, Energía y Minería, quien la presidirá; un representante del Ministerio de Educación y Cultura; un representante de la Universidad de la República; un representante rotativo de las universidades privadas reconocidas que posean las carreras de comunicación; dos representantes de los titulares de servicios de comunicación audiovisual comerciales; dos representantes de los titulares de servicios de comunicación audiovisual comunitarios; dos representantes de los trabajadores de los servicios de comunicación audiovisual; dos representantes de la industria de producción de contenidos audiovisuales; tres representantes de las organizaciones no gubernamentales que tengan como finalidad el estudio, promoción y defensa de la libertad de expresión, los derechos de niños, niñas y adolescentes, las mujeres y la eliminación de todas las formas de discriminación; un representante del Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay y un miembro no Legislador designado por la Asamblea General, todos ellos con sus respectivos suplentes.” (la negrilla no pertenece al texto original).
En tanto, el artículo 82 de la Ley No. 19.307, legisló sobre el funcionamiento del referido órgano asesor en los siguientes términos:
“(Funcionamiento).- La Comisión Honoraria Asesora de Servicios de Comunicación Audiovisual (Chasca) elaborará de acuerdo con lo previsto por el literal A) del artículo anterior su propio reglamento de funcionamiento interno, debiendo considerar que el quórum mínimo para funcionar no será inferior a seis miembros ; que en ausencia del representante del Ministerio de Industria, Energía y Minería, la presidencia será ejercida por el representante del Ministerio de Educación y Cultura; que los informes que elabore haciendo constar sus observaciones serán fundados; que si estos no resultan de la opinión unánime de sus miembros deberá entregarse el informe correspondiente a la mayoría acompañado de el o los informes de la o las minorías, y que en caso de empate el presidente tendrá voto doble.
El reglamento de funcionamiento interno también determinará la frecuencia con que se realizarán sesiones, las cuales se documentarán mediante acta.
El Consejo de Comunicación Audiovisual proveerá el presupuesto y los recursos humanos, administrativos y técnicos necesarios para el funcionamiento de la Chasca.” (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En el casus, es un hecho no controvertido que la designación del representante y suplente de la Asamblea General previsto por el artículo 80 de la Ley No. 19.307 no se verificó, extremo que lleva a la pretensora a concluir en la no integración de la CHASCA y en la nulidad del Decreto impugnado.
Coincidiendo con la demandada, la Ley no dispuso que la CHASCA deba funcionar con la totalidad de sus integrantes, sino que simplemente previó su integración (artículo 80) y los criterios generales para su funcionamiento (artículo 82), estableciendo el correspondiente quórum mínimo a tales efectos.
Así las cosas, la falta designación del miembro representante de la Asamblea General no puede operar como un obstáculo que impida el normal funcionamiento de la CHASCA y mucho menos un vicio de forma que irrogue de nulidad el Decreto impugnado.
IV) En cuanto a los vicios de fondo , que tienen como común denominador el constituir apartamientos de la Ley No.
19.307, corresponde examinar si en los artículos del Decreto 160/2019 identificados por la accionante se transgredieron los límites trazados por dicha Ley, o si, por el contrario, se trató de disposiciones reglamentarias que forman parte de un Reglamento de Ejecución de esta.
Al abordar esta temática, el Tribunal ha expresado en sendos pronunciamientos ( sentencias No. 476/2020, 494/2020, 496/2020, 531/2020, 539/2020, 730/2020, 234/2021 y 401/2021 ) que “ Como todo “reglamento de ejecución”, este debe incluir todo lo indispensable para asegurar la correcta aplicación y la plena efectividad de la ley misma que desarrolla; al mismo tiempo que no puede incluir más que lo que sea estrictamente indispensable para garantizar esos fines (Cf. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA - Tomás-Ramón FERNÁNDEZ : “Curso de Derecho Administrativo”, Tomo I, págs. 229 y ss.); o como expresa GUARIGLIA “...el reglamento de ejecución debe ser siempre el complemento indispensable de la ley que desarrolla, de donde debe incluir solamente lo indispensable para asegurar la correcta aplicación de la ley” (Cf. GUARIGLIA, Carlos; “Relaciones entre la Ley y el Reglamento”, ADA, Tomo III, págs. 219-220).
No obstante, si bien el reglamento de ejecución de la Ley se encuentra estrictamente subordinado a ella, al decir del Maestro SAYAGUÉS “tiene un campo de acción relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto legal , especialmente cuando la ley sólo consagra las normas fundamentales . Así, admítese que por vía reglamentaria pueden establecerse formalidades o requisitos , no previstos en la ley , pero necesarios para asegurar su cumplimiento , o definirse palabras usadas por el legislador y cuyo alcance conviene precisar a fin de evitar dudas.” (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo", T.I, págs. 130-131).” (la negrilla no está en el original).
Desde un ángulo complementario, también se ha afirmado que “El reglamento de ejecución de ley , como enseña CAJARVILLE: “…se dicta con el motivo de que existe una ley a ejecutar y con la finalidad de ejecutarla; para decirlo con las palabras de nuestra Constitución, con la finalidad de ejecutarla y hacerla ejecutar .” (CAJARVILLE, Juan Pablo:
“Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”, en Sobre Derecho Administrativo, Tomo I, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 471).
(…) Como señala CAJARVILLE, atendiendo a la materia , hay todo un ámbito de materias excluido de la potestad reglamentaria , como potestad de normación inicial : la reserva de ley , que puede esquematizarse en los siguientes rubros : la limitación de los derechos , deberes y garantías de los habitantes y de los ciudadanos (Conf. CAJARVILLE, Juan Pablo:
“Relaciones entre…”, cit., especialmente pág. 484).” (sentencia Nº 545/2014) (la negrilla y el subrayado no están en el original) (en similar sentido puede verse la sentencia No. 216/2020).
En esta línea de análisis, se ha precisado: “Para dilucidar si el texto reglamentario colide o no con la ley cuya ejecución procura asegurar debe juzgarse según un criterio de razonabilidad (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Reglamento de ejecución de Ley: concepto y contenido legítimo”, Revista CADE, Doctrina & Jurisprudencia, T. 3, Octubre de 2009, págs. 71 y siguientes)” (sentencia No. 421/2017 y 479/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original) (en similar sentido pueden verse sentencias No. 518/2015, 49/2016, 259/2016, 325/2016, 388/2017 y 421/2017, entre otras).
Desde las anunciadas perspectivas de análisis asentadas en la dogmática y adoptadas por la Corporación, no se observa que el Poder Ejecutivo se haya extralimitado en su potestad reglamentaria, todo lo cual será analizado específicamente para cada uno de los artículos cuestionados por la pretensora.
V) Comenzando por el artículo 9 del Decreto, se agravió que este excluyó a los medios de comunicación y agregó otros sujetos que no están previstos en esta, como por ejemplo “los creadores autorales”.
El Tribunal no repara que la introducción de los “creadores autorales” suponga una extralimitación del Decreto a la Ley No. 19.307.
La norma a reglamentar protege de manera general todos los medios de comunicación, dentro de los cuales corresponde incluir a los comunicadores titulares, a los periodistas y a todo otro trabajador de los servicios de comunicación audiovisual. El detalle efectuado a este colectivo de trabajadores por el Decreto no supone por ello un desborde a lo establecido por la Ley.
Por otro lado, asiste razón a la demandada cuando señala que el artículo 16 de la Ley de Medios se enmarca en la protección de los medios de comunicación, junto a los artículos 14 (“libertad de expresión e información”) y 15 ( “prohibición de censura previa” ), que refieren a los titulares, los periodistas y los demás trabajadores de los servicios de comunicación audiovisual.
En definitiva, se coincide con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en cuanto advierte que “La norma legal que se denomina “independencia de los medios de comunicación”, protege de manera general a todos los medios de comunicación, a los comunicadores titulares, a los periodistas y a todo otro trabajador de los servicios de comunicación audiovisual.
La norma reglamentaria detalla al colectivo de trabajadores, sin que ello suponga una extralimitación de lo genérico establecido en la ley .” (fs. 66 vto.) (la negrilla no está en el original).
VI) En segundo término, impugnó el artículo 13 del Decreto, señalando que, si se tratara de una limitación a los servicios de comunicación para dirimir sus controversias ante la Justicia Civil Ordinaria, es claramente un exceso fuera del ámbito de la Ley.
De la simple lectura de la disposición se desprende que en modo alguno se estableció una limitación a los servicios de comunicación para dirimir sus controversias ante la Justicia Ordinaria.
Lo que la norma previó son los requisitos que deberán reunir los postulantes para la lista de árbitros, sin ningún tipo de restricción como el que preocupa a la demandante.
En concreto, la norma en cuestión dice así: “(Arbitraje).- La lista de árbitros utilizada para implementar el mecanismo de solución arbitral de diferencias entre agentes del mercado de los servicios de comunicación audiovisual, estará integrado por personas mayores de veinticinco años de edad, que se hallen en el pleno goce de sus derechos civiles, que no ejerzan actividades ni tengan vínculos directos e indirectos que pudieran afectar su independencia o imparcialidad y que posean conocimiento probado en la materia.” (la negrilla no pertenece al texto original).
Entre las competencias del Consejo de Comunicación Audiovisual el artículo 68 literal V) preceptúa: “(Competencias).
(…)
V) Implementar mecanismos para la solución arbitral de las diferencias que se susciten entre agentes del mercado de los servicios de comunicación audiovisual.” (la negrilla no pertenece al texto original).
Así, pues, lo que hace el artículo 13 del Decreto es reglamentar la disposición legal del artículo 68 literal V), sin incurrir en ninguna restricción a la posibilidad con que cuentan los servicios de comunicación de acudir a la Justicia Ordinaria.
VII) En tercer lugar, la accionante cuestionó que los artículos 23, 24 y 25 del Decreto limitaron de forma injustificada las alternativas previstas en la Ley para cumplir con la obligación legal consagrada en su artículo 36. En este sentido, se señala que la Ley refiere a “subtitulado, lengua de señas o audiodescripción”. A su entender, el Reglamento limitó de forma absolutamente ilegal lo previsto en la Ley ya que refiere únicamente al lenguaje de señas.
El artículo 36 de la Ley No. 19.307, reguló la accesibilidad de las personas con discapacidad auditiva y visual de la siguiente manera:“(Accesibilidad de personas con discapacidad auditiva y visual) .-
Los servicios de televisión abierta, los servicios de televisión para abonados en sus señales propias, y las señales de televisión establecidas en Uruguay que sean distribuidas por servicios para abonados , deberán brindar parte de su programación acompañada de sistemas de subtitulado, lengua de señas o audiodescripción, en especial los contenidos de interés general como informativos , educativos, culturales y acontecimientos relevantes.
El Poder Ejecutivo, asesorado por el Consejo de Comunicación Audiovisual, fijará la aplicación progresiva y los mínimos de calidad y cobertura exigibles para el cumplimiento de estas obligaciones.” Los artículos 23 a 25 del Decreto impugnado consisten en manifestaciones de la facultad de aplicación progresiva que por vía legal se le confirió al Poder Ejecutivo para la fijación de los mínimos de calidad y cobertura exigibles.
En ellos no se establece nada opuesto o que escape a las posibilidades que la Ley brinda al Administrador para su regulación.
En el artículo 23 se reglamentó uno de los mecanismos previstos por la norma legal como lo es la lengua de señas, pero ello es sin perjuicio de otros mecanismos que puedan establecerse en el futuro.
Según explica la Administración, se optó por comenzar con este sistema en virtud que requería la inversión o uso de nuevas tecnologías y se limitó las coberturas de esta obligación sólo para los servicios de televisión abierta ubicados en Montevideo porque se entendió que los medios del Interior podrían presentar mayores dificultades para cumplir con dicha obligación, todo lo cual se ajusta a los parámetros de razonabilidad requeridos por la doctrina especializada relacionada en el Considerando IV) ut supra de la presente.
Por otro lado, se comparte con la demandada que el listado establecido en el artículo 36 de la Ley No. 19.307 no es taxativo y los programas deportivos están dentro de la parte de la programación de interés general que debe ser acompañada por sistemas de subtitulados, lengua de señas o audio descripción, todo lo cual permite desestimar los planteos que al respecto esgrimió la pretensora.
VIII) En cuarto término, la actora se refirió a los artículos 44 y 46 del Decreto y sostuvo que el primero otorga un excesivo margen de discrecionalidad para conceder o denegar la autorización para la retrasmisión prevista en la Ley. En tanto el segundo artículo estableció un criterio de horas diarias de retrasmisión que no tiene fundamento legal ya que la misma no se basa en la cantidad de localidades en donde va a ser retrasmitido, sino en la programación del servicio.
Estos artículos reglamentaron el artículo 59 de la Ley No. 19.307 que reguló la retransmisión de señales de radio y televisión del siguiente modo: “(Retransmisión de señales de radio o televisión). Todo servicio de radiodifusión de radio o televisión privado que retransmita en forma reiterada o permanente los programas originados por otras señales de radio o televisión respectivamente, deberá solicitar la autorización del Consejo de Comunicación Audiovisual.
Los servicios de radiodifusión de radio o televisión privados no podrán exceder el 70% (setenta por ciento) de su tiempo de emisión diario en la retransmisión de otra señal de radio o televisión respectivamente. El Poder Ejecutivo podrá autorizar excepcionalmente un porcentaje de tiempo de retransmisión diario mayor en base a informe fundado del Consejo de Comunicación Audiovisual a, como máximo, dos servicios de comunicación audiovisual por cada señal original.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
El artículo 44 del Decreto Nº 160/2019, reguló el plazo que tendrá el Consejo de Comunicación Audiovisual (CCA) para expedirse sobre las solicitudes de autorización de retrasmisión del siguiente modo: “(Plazo para expedirse sobre solicitudes de autorización).- El Consejo de Comunicación Audiovisual tendrá un plazo de treinta (30) días corridos para expedirse sobre las solicitudes de autorización de retransmisión que impliquen setenta por ciento (70%) o menos del tiempo de emisión diario.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
El establecimiento del plazo en cuestión se revela, pues, como un requisito para asegurar el cumplimiento de la disposición legal que este reglamentó y no se advierte que lo dispuesto por la norma reglamentaria constituya un excesivo margen de discrecionalidad respecto del obrar del
CCA.
En lo que concierne al artículo 46 del Decreto impugnado, lo que hizo la norma fue detallar los criterios para autorizar o no la retransmisión solicitada dentro de los márgenes conferidos por la Ley.
En este sentido, el artículo 46 dispone: “(Criterios para autorizar o no la retransmisión). A los efectos de autorizar o no la retransmisión, el Consejo de Comunicación Audiovisual deberá seguir los siguientes criterios:
a) Cuando la cantidad acumulada de horas diarias a retransmitir totalice cinco (5) horas o menos , no se considerará una restricción el número de localidades en las que se pretenda hacer la retransmisión.
b) Cuando la cantidad acumulada de horas diarias a retransmitir totalice más de cinco (5) horas , el consejo analizará para cada caso, la aplicación de criterios de acumulación territorial , esto es, el número de localidades donde se pretende hacer la retransmisión.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
A juicio del Tribunal, la fijación de tales criterios encarta razonablemente en un desarrollo de la Ley que se reglamentó desde que las hipótesis previstas tienen como norte fomentar el desarrollo de ideas propias y prevenir los excesos en las retrasmisiones en forma reiterada y permanente. En el literal a) se estableció un mínimo basado en la cantidad de horas diarias de retrasmisión para no considerarlo como una restricción.
En tanto en el literal b) se reglamentó el supuesto en que se produzca una cantidad acumulada de horas diarias que totalice más de cinco horas, supuesto en el cual el CCA deberá analizar la aplicación de los criterios de acumulación territorial.
Como explicó la demandada, esta disposición reglamentaria estableció un umbral para la consideración o no de la acumulación territorial y ello obedeció a la finalidad de preservar las limitaciones a la concentración de medios establecidas por la Ley No. 19.307.
En consecuencia, no se observa ninguna hipótesis de ilegitimidad en las disposiciones reglamentarias que se vienen de examinar.
IX) En quinto lugar, la demandante se refirió a los artículos 56, 57 y 58 del Decreto . No es admisible que en el artículo 56 se trasladen las exigencias del artículo 102 de la Ley a quienes venían operando con anterioridad. En el caso de los artículos 57 y 58, las “modificaciones sustanciales” y “modificaciones sustanciales aprobadas por el Poder Ejecutivo” son totalmente desproporcionadas, abarcando aspectos que no tienen vinculación con el proyecto de comunicación en sí mismo y sí con aspectos cuantitativos accesorios propios de la operación diaria. De acuerdo con el sentido que la reglamentación le dio, cualquier modificación se consideraría sustancial, lo cual es completamente ilegítimo e implicaría una injerencia en la gestión de las empresas y una restricción a la libertad de empresa e industria.
El artículo 56 del Decreto Nº 160/2019, reglamentó el contenido del “proyecto comunicacional” abarcando a quienes se postulen a un llamado al iniciar un procedimiento para obtener la autorización o licencia para prestar un servicio de comunicación audiovisual o al solicitar la transferencia a cualquier título de una autorización o licencia.
Por su parte, el artículo 102 de la Ley No. 19.247, reguló el proyecto comunicacional presentado por el titular a efectos de obtener la autorización o licencia para prestar un servicio de comunicación audiovisual, el que se considera parte integral de la misma.
Ahora bien, como destacó la demandada, cabe tener presente además lo dispuesto por el artículo 194 de la Ley No. 19.247, que reguló la adecuación de los plazos de las autorizaciones vigentes para prestar servicios de comunicación audiovisual no satelitales que utilicen el espectro radioeléctrico y hayan sido otorgadas con carácter precario y revocable, las cuales caducaron al momento de promulgación de la Ley.
Adicionalmente, es menester tener en cuenta que la referida norma legal también estableció que los actuales titulares realizaran un ajuste en sus proyectos comunicacionales, de manera tal que estos pudieran ser considerados en el procedimiento de renovación establecido por el artículo 126 de la Ley No. 19.247.
En efecto, el artículo 194 previó en su parágrafo tercero que “Dentro de los noventa días corridos posteriores a la vigencia de la presente ley, el Consejo de Comunicación Audiovisual publicará los índices temáticos de los proyectos comunicacionales de los servicios comprendidos en las autorizaciones vigentes . A partir de dicha publicación los actuales titulares dispondrán de noventa días corridos para presentar ante el Consejo de Comunicación Audiovisual sus correspondientes proyectos comunicacionales, ajustados al referido índice temático . Estos proyectos son los que serán considerados en el procedimiento de renovación establecido en el artículo 126 de la presente ley.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
De ahí que el artículo 56 del Decreto impugnado resulta congruente con lo establecido en los artículos 102 y 194 de la Ley No.
19.247, reglamentando los distintos aspectos del contenido del proyecto comunicacional.
En este sentido, es lógico y razonable que la Administración exija a todos los operadores que presenten un proyecto comunicacional ajustado a los lineamientos generales trazados por la Ley No. 19.247.
Estos mismos fundamentos resultan aplicables a los agravios esgrimidos por la actora respecto a las modificaciones sustanciales de los proyectos comunicacionales. El argumento que las obligaciones referidas a las modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional rigen para los adjudicatorios y no para los que ya venían operando no tienen fundamento alguno. Por el contrario, todos deben regularse por la normativa vigente.
En cuanto a las definiciones de modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional de los artículos 57 y 58 del Decreto, se trata de una reglamentación razonable de la previsión del inciso final del artículo 102 de la Ley No. 19.247, que estableció que: “Toda modificación sustancial al proyecto comunicacional originalmente autorizado deberá ser previamente aprobada por el Consejo de Comunicación Audiovisual y, para aquellos casos que la reglamentación determine, también por el Poder Ejecutivo, so pena de la aplicación de la sanción correspondiente, de acuerdo al grado de apartamiento del proyecto original comprometido por el titular.” El artículo 57 del Decreto reglamentó los porcentajes de determinadas variables cuya alteración configuraría una modificación sustancial, en un determinado período, y no se advierte en ello la desproporcionalidad o insustancialidad alegada con relación al proyecto de comunicación, que por imperio legal debe incluir, entre otras cosas, “el plan de programación a desarrollar; cantidad, tipo y géneros de señales audiovisuales propias que ofrecerá; cantidad y tipo de producción audiovisual nacional y local propia ; compromiso de creación de empleos directos y de cumplimiento de las garantías laborales ; participación de productores independientes y empresas nacionales de la industria audiovisual en la cadena de producción y difusión relacionada con su servicio; los compromisos en materia de pautas publicitarias; los compromisos de atención a las personas con discapacidades auditivas y visuales, incluyendo el porcentaje de programación accesible mediante subtitulado, lengua de señas y audiodescripción (…)” (artículo 102 de la Ley No. 19.307) (la negrilla no pertenece al texto original).
En tanto el artículo 58 del Decreto estableció que “Deberán ser aprobadas por el Poder Ejecutivo, las modificaciones sustanciales al proyecto comunicacional originalmente autorizado, que en un período corrido de treinta y seis (36) meses o menor , impliquen una reducción mayor o igual al treinta por ciento (30%) en la cantidad de empleos directos.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Si el compromiso de creación de empleos directos constituye un elemento esencial que el legislador previó como componente del proyecto de comunicación (artículo 102 de la Ley No. 19.307), no luce como desproporcionado, ni insustancial que se prevea que el Poder Ejecutivo deba autorizar las modificaciones que en este aspecto impliquen una reducción igual o mayor al treinta por ciento de la cantidad de empleos directos, en el período que allí se establece.
Se concuerda por tanto con la Administración en cuanto a que estos artículos establecen objetivamente un porcentaje de un apartamiento que resulta significativo con relación al proyecto comunicacional original.
En definitiva, la Corporación considera que se trata de aspectos que ingresan en el campo de acción dentro del cual el Poder Ejecutivo se encontraba razonablemente habilitado para ejercer su potestad reglamentaria para asegurar el cumplimiento de la Ley, todo lo cual conduce al rechazo de los agravios vertidos sobre el particular.
X) En sexto término, la pretensora apuntó al artículo 61 del Decreto afirmando que es inadmisible que prevea la inclusión de una indicación sonora al comienzo y al final del espacio publicitario cuando el artículo 140 de la Ley No. 19.307 no lo hizo.
El artículo 140 de la Ley No. 19.307, reguló las condiciones de emisión de la publicidad, en defensa del usuario y consumidor de servicios de comunicación audiovisual y en atención a su condición de medios de interés público.
En lo que aquí interesa, la referida norma de fuente legal dispuso:
“(Condiciones de emisión de publicidad).- En defensa del usuario y consumidor de servicios de comunicación audiovisual y en atención a su condición de medios de interés público, los servicios deberán cumplir con las siguientes condiciones de emisión de la publicidad comercial , además de las establecidas en los artículos correspondientes de la presente ley para la protección de niños, niñas y adolescentes y la normativa vigente en materia de salud pública y otras:
A) Los mensajes publicitarios se deberán emitir con igual volumen de audio que el resto de la programación. Cada tanda publicitaria televisiva se deberá iniciar y concluir con el signo identificatorio de la señal, a fin de distinguirla del resto de la programación.
B) Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman (…)” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Por su parte, el artículo 61 del Decreto Nº 160/2019, estableció:
“(Placa visual e indicación sonora). - El comienzo y final del espacio publicitario será indicado por una placa visual acompañada de una indicación sonora.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
La demandada sostuvo en su contestación que la reglamentación introdujo la identificación mediante placa visual y audio para que el espectador tenga clara conciencia de que comienza la tanda publicitaria, lo cual también contribuye con los procedimientos de fiscalización de los tiempos y espacios destinados a publicidad (artículo 139 de la Ley No.
19.307).
A través de esta disposición no se cercenó el derecho de los operadores a realizar las comunicaciones comerciales, sino que se garantizó la protección completa y adecuada del consumidor frente a la emisión de mensajes publicitarios en todas sus formas, de manera tal de impedir abusos tales como la saturación, la emisión de publicidad prohibida o ilícita, o la emisión de mensajes que induzcan a error en cuanto a su naturaleza.
Si bien puede resultar una cuestión opinable, el Tribunal considera que a la luz de los postulados de la doctrina y jurisprudencia relacionada en el Considerando IV) ut supra, cabe concluir en la legitimidad del artículo 61 del Decreto Nº 160/2019.
En cierto modo, se puede afirmar que al establecer la identificación mediante placa visual y audio de la tanda publicitaria el reglamentador obró dentro de los márgenes de discrecionalidad que le otorgó el legislador, mediante el establecimiento de requisitos necesarios para asegurar su cumplimiento (véase en este sentido Enrique Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Clásicos Uruguayos, FCU, 6ª edición, p. 130 a
131) (véanse también sentencias No. 476/2020, 494/2020, 496/2020, 531/2020, 539/2020, 730/2020, 234/2021 y 401/2021, entre otras).
O desde otro enfoque, también puede entenderse que, en aplicación de un criterio de razonabilidad, el texto reglamentario del artículo 61 del Decreto impugnado tampoco colidió con la Ley cuya ejecución procuró asegurar (véase en este sentido Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Reglamento de ejecución de Ley: concepto y contenido legítimo”, Revista CADE, Doctrina & Jurisprudencia, tomo 3, Octubre de 2009, p. 71 y siguientes y “Relaciones entre reglamento y Ley en el Derecho uruguayo”, Sobre Derecho Administrativo, T. I, FCU, Montevideo, 2008, p. 429-430) (véanse también sentencias Nº 518/2015, 49/2016, 259/2016, 325/2016, 388/2017, 421/2017 y 479/2020, entre otras).
En definitiva, la reglamentación puede complementar aquellos aspectos en que la Ley no ha establecido con extremo grado de detalle, como sucede en el caso del requisito de la placa visual e indicación sonora al inicio y al final de la tanda publicitaria, lo que resulta razonablemente acorde con la finalidad perseguida por el legislador al regular las condiciones de emisión de publicidad en el artículo 140 y posibilita además el control del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 139.
XI) En séptimo lugar, la compareciente impugnó el artículo 68 del Decreto , norma que a su entender plantea dos escenarios para la intervención de la URSEC: uno sería cuando no se llegue a un acuerdo entre el que ofrece la señal abierta y el que la recibe, en cuanto a precio o cualquier otra condición. En tanto, el otro sería cuando se denuncie o detecte abuso de posición en las tarifas. Según afirma, respecto del primer punto no está claro qué potestad se le otorga a la URSEC, pero si fuera para fijar tarifas unilateralmente, ello claramente excede el marco legal. Sería absolutamente ilegal que el Estado fijara las condiciones de contratación entre privados.
El artículo 68 del Decreto dice así: “(Diferencias respecto a las condiciones)- En caso de no llegarse a acuerdo entre el operador que ofrece la señal y el que la recibe respecto a las condiciones mencionadas en el artículo anterior, o en caso de que se denuncie o detecte abuso en la fijación de las mismas, la URSEC será la encargada de laudar las diferencias respecto a las condiciones que corresponda, así como de aplicar las sanciones por abuso de posición y prácticas discriminatorias.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
Este artículo está inserto en el capítulo referido al “Deber de oferta no discriminatoria” y el artículo 67 al que se hace la remisión dispone lo siguiente: “(Igualdad de condiciones).- La igualdad de condiciones en las que los titulares de servicios de radiodifusión de televisión abierta y de servicios de televisión para abonados que posean señales propias pueden ofrecer sus señales para que sean incorporadas a las grillas de señales de servicios de televisión para abonados, se refiere a la calidad de la señal, precio, cobertura o cualquier otra condición a la que refiera un contrato de servicios de estas características, respetando las condiciones y precio de mercado para cada caso.” (la negrilla no pertenece al texto original).
De esta manera, la norma cuestionada debe entenderse como referida al “deber de oferta” consagrado en el artículo 115 de la Ley No. 19.307.
La referida disposición reguló este deber de la siguiente manera:
“(Deber de oferta no discriminatoria). Los titulares de servicios de radiodifusión de televisión abierta podrán ofrecer sus señales para ser incorporadas por servicios de televisión para abonados en su grilla de señales. Esta oferta deberá ser no discriminatoria a nivel de cobertura geográfica, la señal debe ser ofrecida en igualdad de condiciones a todos los servicios de televisión para abonados que tengan similar área de cobertura.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
De modo que, situados en este contexto, resulta razonable que se haya previsto a la URSEC como el organismo competente para dirimir las diferencias que se planteen respecto de las condiciones de servicio, o cuando se denuncie o detecte abuso en la fijación de los aspectos mencionados por el artículo 67 del Decreto, competencia que claramente ostentaba en virtud de los cometidos de control y supervisión técnica y operativa consagrados por el artículo 86 literales E), G) e I) de la Ley No.
17.296, de 21 de febrero de 2001 (las que por otra parte se mantuvieron y rigen en la actualidad por imperio de lo dispuesto por el artículo 259 de la Ley No. 19.889, de 9 de julio de 2020, que dio nueva redacción al artículo 73 de la Ley No. 17.296, de 21 de febrero de 2001).
Y no hay en ello ninguna ilegitimidad como la pretendida por la reclamante.
XII) En último análisis, resta por examinar el agravio relacionado con los artículos 84 a 87 del Decreto , conforme al cual la accionante se agravia contra el amplio margen que dejó la Ley para la graduación de las multas, afirmando además que los montos previstos en el Decreto son totalmente desproporcionados, desconociendo la realidad del país.
En primer lugar, es menester consignar que si lo que agravia a la demandante es el amplio margen que dejó el legislador para la graduación de las multas, la causa generatriz de su lesión se encontraría en la Ley y no en las disposiciones reglamentarias cuya nulidad demanda.
Ante un planteamiento similar al de autos, la Corporación advirtió que (…) dicho extremo se dirige más hacia un cuestionamiento de la Ley, que del propio decreto reglamentario que se procesa en estos obrados.
Con tal entendimiento, la parte actora debió deducir acción de inconstitucionalidad del marco legal reglamentado -Ley Nº 19.247-, ventilando el caso ante el órgano jurisdiccional competente en la materia: la Suprema Corte de Justicia.” (sentencia Nº 476/2020) (la negrilla no está en el original).
En el mismo sentido, cabe destacar que el Tribunal ha señalado reiteradamente que “(…) El control de constitucionalidad es, en nuestro ordenamiento jurídico, de aquellos que la dogmática procesalista denomina de tipo concentrado, donde compete a un único órgano jurisdiccional entender en las contiendas sobre el ajuste de las leyes y demás disposiciones con fuerza de ley a la Constitución (Cf. VESCOVI, Enrique: “El proceso de inconstitucionalidad de la ley”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1967, págs. 28 y siguientes. Para los distintos sistemas de control de constitucionalidad véase BURSTIN, Darío; DELGADO MANTEIGA, Serrana; FRANCOLINO, Leandro; GÓMEZ LEIZA, José;
RODRÍGUEZ, Guzmán y SARLO, Oscar: “La Constitución uruguaya:
¿rígida o flexible?, F.C.U. – Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, 2010, pág. 124 a 138).
(…) tales cuestiones debieron ser planteadas ante la Suprema Corte de Justicia , que es el único órgano con competencia para examinar el ajuste de las leyes o de los Decretos de la Juntas Departamentales con fuerza de ley a la Constitución de la República (arts. 257 a 261 de la Constitución de la República) (…)” (sentencia No. 244/2012) (en el mismo sentido, sentencias No. 641/2014, 196/2016, 649/2018, 99/2020 y 730/2020, entre otras) (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original).
En segundo lugar, corresponde poner de manifiesto que la actora tampoco explicitó suficientemente y como era de su carga en qué sentido “Los montos previstos en el decreto cuya anulación se pretende son totalmente desproporcionados” , limitándose a efectuar afirmaciones genéricas en cuanto a que estos se previeron “desconociendo la realidad de los medios del país” o que se debió graduar el monto de las sanciones “atendiendo a la realidad de los medios nacionales y locales” , sin el más mínimo aporte argumental y/o probatorio de la realidad a la que aludió (véase en este sentido los puntos 75 a 77 de la demanda, a fs. 10).
Así las cosas, es posible considerar que se asiste en el punto a un supuesto de infundabilidad del agravio (artículo 59 numerales 5) y 6) del Decreto-Ley No. 15.524 y su concordante, artículo 284 numerales 4) y 5) del CPC), razón por sí misma suficiente para el rechazo del planteo.
Ahora bien, aun con una interpretación amplia de la formulación del agravio, igualmente se impone desechar estos agravios desde que la Ley fue exhaustiva al graduar las sanciones y calificarlas en leves, graves y muy graves, lo cual se potenció con el detallado cuadro de sanciones estableciendo montos mínimos y máximos previsto en el artículo 84.
Por su parte, el artículo 85 estableció que “No podrá aplicarse en más de una oportunidad la sanción de observación o apercibimiento a un titular de servicios de comunicación por cada tipo de falta cometida.”, medida que resulta razonable y guarda relación con la progresividad con que deben aplicarse las sanciones.
En cuanto al artículo 86, se establece una reglamentación razonable para los casos de reiteración de una falta.
Por último, en el artículo 87 se reglamentó la interrupción del plazo de prescripción establecido por el artículo 186 de la Ley No. 19.307, de 29 de diciembre de 2014, de modo que no se logra advertir cuál podría ser la conexión que tendría la norma con las causales de ilegitimidad que genéricamente se plantearon por la demandante, que básicamente se limitó a afirmar que los montos son totalmente desproporcionados y al fijarlos se desconoció la realidad de los medios del país.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes
FALLA :
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).