Sentencia Definitiva N° 907/2000

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de noviembre de 2000. No. 907 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VANERIO, GUSTAVO con ESTADO. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Acción de Nulidad” (No. 879/97). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad parcial (fs. 1-2), contra la Resolución No. 489/996, de fecha 31/12/96, dictada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo), por la que se asciende a dos funcionarios al cargo de Consejero. Expresa que la resolución impugnada lo agravia en cuanto ha provisto de un cargo de Consejero en el escalafón M del Servicio Exterior, que entiende le correspondía al accionante; que a fines de 1996 la Cancillería convocó a concurso de oposición de méritos para llenar, entre otros, un cargo de Consejero; que por resolución No. 138/96 se proveyó dicho cargo según las resultancias del concurso; que por la resolución recurrida, en base a los resultandos del mismo concurso, se proveyeron dos nuevas vacantes de Consejero; una de dichas vacantes se produjo como consecuencia de la sentencia del T.C.A. No. 773/96, que anuló la resolución No. 74/992 que había ascendido ilegítimamente al Sr. Gonzalo Casas; que a la fecha de la resolución anulada, el actor era el funcionario inmediatamente siguiente en la lista de prelaciones para ascender, razón por la cual correspondía se le promoviera al cargo. II) La demandada evacuando el traslado conferido (fs. 5- 7), expresa que la vacante generada, como consecuencia de la anulación parcial dispuesta por el T.C.A. en sentencia 773/96, fue provista mediante la designación del funcionario del Servicio Exterior, Secretario de Primera Dr. Manuel Vieira, quien había obtenido el segundo lugar en el concurso de oposición y méritos realizado; que dicha dignación lo fue en un todo ajustada a derecho; que la resolución parcialmente revocada por el T.C.A. que anuló la No. 74/92, promovía al cargo de Consejero, Escalafón M, Grado 04 por antigüedad calificada a cinco Secretarios de Primera y por selección a otros cuatro, entre los que figuraba el Sr. Gonzalo Casas y cuyo ascenso fuera anulado, por lo que ante la vacante generada por tal motivo, la Administración se retrotrae al año 1992, y tomando en consideración la Lista de Antigüedad Calificada de Secretarios de Primera del Servicio Exterior del año 1991, y por selección, promueva al Dr. Manuel Vieira, siendo éste el sistema de ascenso vigente en el año 1992; que el designado Vieira reunía todos los presupuestos exigidos en el año 1992, para ser promovido por selección al mencionado cargo en dicha fecha. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 21; alegaron las partes por su orden fs. 23-28 y 37-40, respectivamente; se oyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 47/50) en cumplimiento de la medida para mejor proveer, solicitada por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien emitió Dictamen No. 1022/99, por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) El acto cuestionado no fue notificado personalmente al actor, ni fue publicado en el D. Oficial, por lo que el recurso de Revocación interpuesto el 13/II/97 lo fue en tiempo y forma (art. 4 Ley No. 15.869; fs. 231/232, A.A.). Como sobre el mencionado recurso no hubo pronunciamiento expreso de la Administración, el 20/VII/97 se configuró denegatoria ficta (arts. 5 y 10 Ley No. 15.869). La demanda anulatoria fue presentada el 11/IX/97 (nota de cargo de fs. 3). En mérito a ello, se han cumplido adecuadamente los requisitos formales del debido agotamiento de la vía administrativa y del accionamiento en plazo (arts. 317 de la Constitución y 4 y 9 de la Ley No. 15.869). II) El Tribunal con el voto de la mayoría de sus integrantes, va a confirmar el acto administrativo de promoción de funcionarios del Servicio Exterior cuya nulidad se reclama, por estimar que el mismo es ajustado a derecho. La impugnada es la Resolución No. 489/996 dictada el 31/XII/96, por el Poder Ejecutivo (Ministerio de Relaciones Exteriores en ejercicio de atribuciones delegadas), en cuanto dispone ascender al cargo de Consejero Escalafón “M” Grado 04 por Antigüedad Calificada a los actuales Secretarios de Primera Dr. Manuel VIEIRA y Dr. Nelson CHABEN (fs. 59 y vta., Nral. 1º.); correspondiendo precisar que, postulándose una anulatoria PARCIAL de dicho acto, debe entenderse que el accionante cuestiona al mismo en cuanto, en lugar de su designación, se concretó la del Dr. Manuel VIEIRA, tal como resulta de un examen contextual de la demanda y expresa y claramente del alegato (fs. 23/28v. de autos), puesto que la otra vacante de Consejero se proveyó con el funcionario que había ocupado el primer lugar en el concurso de oposición y méritos. Si bien el resultando VI del acto impugnado se limita a señalar la existencia, a esa fecha, de dos cargos vacantes en la categoría de Consejero, y nada dice de cuándo se generaron, puede tenerse por admitido que una de esas vacantes fue efectivamente producida por la anulación dispuesta por sentencia de este Tribunal citada (fs. 37 vta., num. 6) y que se llenó con la designación del Dr. VIEIRA (fs. 39 num. 18). Dicha designación se fundó en la antigüedad calificada, emergente como resultado del concurso de oposición previsto en el art. 227 literal D de la Ley No. 16.736. No sólo lo dice en forma expresa la Resolución 489/96, sino que también fue lo que se manifestó al contestar la demanda (fs. 5vta. num. 7). En cambio, el fundamento de que el Sr. Gonzalo Casas había sido designado en el año 1992 por selección, y que conforme a la lista de antigüedad calificada de ese año, el Dr. Manuel VIEIRA reunía también los requisitos para ser designado por selección, no fue en modo alguno tenido en cuenta al dictarse la Resolución cuestionada, aunque sí se lo introduce al contestar la demanda (fs. 6 vta. num. 15), y se le invoca como el decisivo en ocasión de alegar (fs. 38/39 nums. 8 a 18). Debe descartarse cualquier vicio susceptible de invalidar el acto en causa, derivado de la circunstancia de que el llamado o convocatoria del Ministerio de Relaciones Exteriores a Concurso de Oposición y Méritos refiera, entre otros, a un solo cargo de CONSEJERO (fs. 31, 34 y 36 de autos), siendo que el acto que se procesa provee, conforme a la normativa de la época de su emisión, DOS CARGOS (VACANTES) de Consejero. Y, tampoco se estima que tiene aptitud para invalidar el acto parcialmente impugnado, el hecho de que en tal llamado no se haya especificado que la vacante (una de las dos, al final) haya sido consecuencia de la Sentencia No. 773/96, de 11/IX/96, de este Tribunal, en cuanto anuló la Resolución 74/992, de 28/IV/92, del Poder Ejecutivo, en lo referente al ascenso al cargo de Consejero del Sr. Gonzalo CASAS. A tenor del contexto del acto en causa resulta que el Dr. VIEIRA fue promovido a Consejero por el sistema de “Antigüedad Calificada” (fs. 59 vta. de autos), como lo fueron todos los allí designados. Y ello, conforme a la NORMATIVA ENTONCES VIGENTE: art. 39 D.L. 14.206, de 6/6/974, en la redacción dada por el art. 227 Ley No. 16.736, de 5/I/96. Por ende, siendo que esta normativa regía las vacantes producidas a partir del 1/I/95 (art. 228, Ley No. 16.736), y que el Dr. VIEIRA ocupó el segundo lugar en el Concurso de Oposición y Méritos ya mencionado, tal designación resulta desde esta primera factible perspectiva, totalmente regular. Y no modifica la conclusión anterior, sobre la legitimidad de la designación del Dr. VIEIRA, la circunstancia de que en el llamado a Concurso sólo se anunció la existencia de una vacante de Consejero (ver fs. 31 num. 5). Desde que se trata de un concurso anual, está implícito que si entre la fecha de convocatoria y la de la provisión de las vacantes, éstas han aumentado, el mismo concurso debe servir de base para su provisión. Pero aún si así no se entendiera, no se advierte qué puede agraviar al funcionario que se presenta a concursar para una vacante, que posteriormente se aumente el número de las a proveer, desde que notoriamente aumentan sus posibilidades. Desde otra perspectiva , sin embargo, es correcto entender que la vacante generada por la Sentencia 773/96 de la Sala, debió proveerse conforme a la NORMATIVA VIGENTE EN EL AÑO 1992, lo que imponía estar a la Lista de Antigüedad Calificada/1991, referida a Secretarios de Primera (fs. 32, 33 y 35 de autos). Según el art. 39 D.L. No. 14.206, las vacantes de los cargos de CONSEJERO se proveían: el 50% por antigüedad calificada; y el 50% restante por selección. Como surge de esta causa y de la propia Sentencia 773/96 fueron ascendidos por antigüedad calificada los cinco (5) funcionarios que ocupaban los cinco (5) primeros lugares en dicha lista (RIBEIRO, BARBA, ESTEVEZ, BUSTILLO y SERÉ); y, por selección, lo fueron los funcionarios que ocupaban los lugares 6º, 7º, 11º y 18º de la lista mencionada (DEMARIA, Gonzalo CASAS, INVERNIZZI y ECHARTE). Sólo el ascenso de Gonzalo CASAS fue anulado por el Tribunal por la citada Sent. 773/96. La aludida lista se integra con 50 funcionarios y el Dr. VIEIRA se hallaba en el lugar No. 21, alejado del ahora accionante; pero la Resolución 114/980, de 29/I/980, del Poder Ejecutivo, estableció en su art. 2º que la selección prevista en los literales B), C) y D) del art. 39 D.L: 14.206, sólo podrá efectuarse con relación a funcionarios que ocupen la mitad superior de la lista de antigüedad calificada , conforme a lo dispuesto en el art. 31 decreto 658/978, de 28/XII/978. De modo que el Dr. VIEIRA, situado en la mitad superior de esta lista, podía ser perfectamente ascendido en 1992 por SELECCIÓN, según la correlación del art. 39 D.L. No. 14.206 (literal “C”) y 2º Resolución 114/980 precitada; por lo que, conforme a esta otra forma de designación , que se compadece con el efecto “ex tunc” que produce la sentencia anulatoria, la nominación cuestionada TAMBIÉN SE EXHIBE LEGITIMA. III) En suma , el acto en causa aparece dictado por los fundamentos que en él se expresan, y que lo justifican. Pero también considerando que la vacante que se proveyó con el Dr. VIEIRA, fue la generada a raíz de la decisión anulatoria de este Tribunal, referida; y que corresponde, por el efecto retroactivo, aplicar para su provisión el régimen anterior (lo que si bien no aparece en el contenido del acto, lo sostiene el actor y lo acepta la parte demandada en el proceso, por más que su motivación no resulte totalmente ajustada), igualmente tal designación es LEGÍTIMA, correspondiendo confirmar el acto administrativo parcialmente cuestionado. Por estos fundamentos y con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal en mayoría FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Mercant (d.), Dr. Baldi (d), Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino, Dr. Borges (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: discorde por considerar que se debe anular, puesto que le asiste razón al accionante, por cuanto se proveyó la vacante existente por la Resolución No. 489/996, de 31 de diciembre de 1996 por Antigüedad Calificada en razón de las “calificaciones del año 1995” (resultando I); y resultado del “Concurso de Oposición a que hace referencia el literal D) del artículo 227 de la Ley No. 16.736 de 5 de enero de 1996” (Resultando IV); y no en función de la situación funcional del año 1992, como correspondía, en virtud del efecto ex tunc de la Sentencia anulatoria No. 773/96 de 11/9/96 dictada por el TCA, que obligaba a repristinar la situación, efectuando las promociones correspondientes y adecuadas al mandato jurisdiccional, atendiendo a la situación y posición escalafonaria existente en esa referida fecha (Sentencia No. 480/90). Tal extremo no se cumplió, originando el vicio insubsanable de anulación, por cuanto la propia demandada sostiene en la contestación de la demanda, que “La vacante generada como consecuencia de la anulación parcial dispuesta por el Tribunal en su sentencia No. 773 del 11/9/996 fue PROVISTA mediante la designación del funcionario del Servicio Exterior de Secretario de Primera, Dr. Manuel Vieira, quien había obtenido el SEGUNDO LUGAR EN EL CONCURSO DE oposición y méritos realizado” (ver fs. 5v. de autos). Sin embargo, resulta probada la afirmación del accionante que sostiene que en el año 1992, estaba mejor calificado que el Dr. Vieira, como se acredita con la lista de antigüedad calificada del año 1991 “Secretarios de Primera” (fs. 24 “in fine” y 25 “supra” de autos), según lista que fuera agregada por la Administración, recién en la etapa de alegato (fs. 32), donde consta que Vanerio ocupa el 8vo. lugar y Vieira el 21 (fs. 32 de autos). La afirmación de la demandada “...que por el sistema de ascensos vigente en el año 1992, EL CUAL SE APLICÓ EN EL CASO”, (fs. 40 de autos), está desvirtuada por la misma Resolución No. 489/996 impugnada, que en ningún momento hizo referencia a la misma, ni tampoco probó que se hubiera realizado también el Concurso de Oposición del año 1996 con la finalidad de proveer la vacante generada como consecuencia de la sentencia anulatoria del TCA. El segundo lugar obtenido por el Dr. Vieira, en el concurso de oposición y méritos realizado en al año 1996, carece de toda incidencia y resulta improcedente invocarlo para justificar su designación, para proveer la vacante generada como consecuencia de la sentencia anulatoria del TCA. Únicamente sería de recibo, si la designación se hubiera fundado en los resultados de dicho concurso y NO para proveer la vacante de CASAS; pero, como se dijo, la demandada sostuvo que se aplicó el sistema vigente del año 1992, lo que se demostró que no era así. Por otra parte, pretende fundar la designación en el sistema de selección, como argumenta la Administración, resulta improcedente, no sólo porque es un aspecto que no integra el objeto de la cuestión litigiosa, centrado sólo en la Resolución No. 489/996; sino porque además, la misma ingresa al proceso en la etapa de alegato, documentación probatoria justificante del sistema de selección, que había sido rechazada por el Tribunal en su oportunidad, “por encontrarse fuera del plazo de ofrecimiento de prueba...”, como lo señala la Administración (fs. 40 “in fine” y 40v. de autos). Por lo que, de procederse de tal forma, se viola el principio de igualdad de las partes en el proceso, por cuanto la actora se vio impedida de referirse a dichos elementos de juicio. Dr. Mercant: discorde por los fundamentos expuestos por el Dr. Baldi.