Sentencia Definitiva N° 229/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2022. No. 229 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “SOCIEDAD ANÓNIMA EMISOR AS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS (SAETA) con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA Y URSEC. Acción de nulidad” (Ficha N° 105/2020). RESULTANDO : I) En autos se procesó la acción de nulidad contra la Resolución N° 50/2019 de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (en adelante URSEC), de fecha 2 de mayo de 2019, por la que se aplicó a la Sociedad Anónima Emisoras de Televisión y Anexos (SAETA) una sanción de 15 UR por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Nº 19.307 al excederse en el límite de pauta publicitaria establecida en la referida norma, en el perí odo comprendido entre el 31 de diciembre de 2016 al 5 de enero de 2017 (fs. 39 y 40 vto. de los A.A.). Manifestó que el acto que impugna resolvió aplicarle multa por haber, supuestamente, infringido el límite de las pautas publicitarias establecido en el art. 139 de la Ley N° 19.307, en el período del 30 de diciembre de 2016 al 5 de enero de 2017. Indicó que la URSEC es incompetente para sancionar, dado que en el campo de la actividad pública rige el principio de especialidad, según el que, los organis mos públicos, solo pueden actuar válidamente en las materias que le están expresamente asignadas. La potestad para sancionar los incumplimientos de acuerdo a lo prevenido en el art. 139 de la referida Ley, corresponde al Consejo de Comunicación Audiovis ual (CCA) y en su defecto al Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Industria Energía y Minería. Con la entrada en vigencia de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante: LSCA) e incluso bajo el régimen anterior, resulta claro que la URSEC no es competente para aplicar las sanciones establecidas en la normativa legal. Entendió que, de acuerdo a lo prevenido en el art . 68 literales G), M) y R) de la LSCA, es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual aplicar todas las sanc iones, salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo y las que aplique el Poder Judicial, por violación de los derechos de las personas reconocidos en los artículos 28, 31, 32, 33 y 34 de la mencionada Ley. Las sanciones que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo, son las previstas en los literales E y F del art. 181. Éstos refieren a la suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización de la licencia o registro. El resto de las sanciones establecidas en el art. precitado son de competencia exclusiva del Consejo de Comunicación Audiovisual, entre ellas la multa. En lo que refiere a la URSEC, señaló que la Ley en su art. 65, establece que sólo puede imponer las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas dentro del marco de sus competencias y éstas se limitan a aquellas de carácter técnico, esto es, asesoramiento, control de instalación y funcionamiento, calidad, regularidad y cobertura de los servicios de comunicación audiovisual, fiscaliz ar y controlar el uso del espectro radioeléctrico y ejercer la supervisión técnica y operativa de las emisiones. No se encuentra dentro de las competencias de la URSEC, la de controlar la aplicación del art. 139 de la Ley N° 19.307 y mucho menos la de imponer multas por el supuesto incumplimiento de la disposición legal. Señaló además que el art. 198 de la LSCA, prevé a partir de su vigencia, y hasta que no se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan. De acuerdo a las normas citadas, las cuales establecen que es el Poder Ejecutivo - Ministerio de Industria, Energía y Minería, es a quien le corresponde imponer multas, quedando reservado a la URSEC, solo la aplicación de las sanciones enumeradas en los literales A a D del citado art. 89. El segundo agravio se centra en la gravedad de la sanción impuesta y la ausencia de fundamentos de la misma. El art. 186 de la Ley Nº 19.307, establece que “Las infracciones muy graves prescribirán a los seis años, las graves a los tr es años y las leves al año de su comisión”. La infracción al art. 139 de la Ley Nº 19.307, es una infracción leve, como lo ha reconocido la propia URSEC, al resolver el re curso de revocación interpuesto la URSEC sostuvo en la Resolución 100/2019, que “asiste razón a la recurrente en lo que tiene relación con la tipificación de leve que realiza la ley al no incluir la conducta ilegítima entre las faltas graves o muy graves, por tal aserto no resulta en problema alguno si se tiene en cuenta la levísima sanción aplicada en el caso…”. Entendió que al tratarse de una infracción leve no hay dudas que el plazo de prescripción es de un año, y en el caso la infracción de sanción d e publicidad ocurrió el 30 de diciembre de 2016, la notificación de la primera vista fue realizada el 6 de marzo de 2017, por lo que el plazo de prescripción comenzó a correr nuevamente el 7 de marzo de 2017, y la siguiente notificación ocurrió el 10 de oc tubre de 2018, por lo que transcurrió 1 año y 7 meses, alegando prescripción a su respecto. En cuanto al exceso que se indica en el expediente, consideró que el mismo se debió a un imponderable producido en un programa que se emite en vivo no existiendo ánimo, ni intención de vulnerar normativa alguna. En los programas en vivo se producen vicisitudes que en los hechos determinan que una tanda salga más tarde de lo planificado y programado e ingrese en la próxima franja, generando un exceso. Destacó q ue el TCA ha entendido que una multa de 280 UR fue proporcional a la gravedad de la infracción, esta multa de 15 UR por un exceso muchísimo menor en minutos, no lo es. En función de ello, manifestó que el quantum y la sanción es arbitraria, es injustificad a e irracional y por ende el TCA está habilitado para anular el acto administrativo. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la consecuente anulación de la resolución en proceso (fs. 8 a 27). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la URSEC, representada por los Dres. Graciela Coronel y Diego Souto, quienes contestaron la demanda de manera contradictoria y peticionaron la confirmación de la impugnada. Indicaron que la URSEC es competente para imponer la sanción de multa, resultando de aplicación el régimen transitorio establecido en el art. 198 de la Ley N° 19.307. Dicha Ley, atribuye a los diferentes órganos potestades sancionatorias teniendo en cuenta la competencia de éstos en materia de servicios de comunicación audiovi sual, y no la categorización de las sanciones, en sí mismas. Según el art. 65 de esta norma, URSEC podrá sancionar en caso de infracciones en el marco de su competencia, esto es control técnico de los servicios de comunicación audiovisual. En el marco de la multicitada norma, corresponderá a la URSEC en forma transitoria imponer todas las sanciones dispuestas por el art. 181, con excepción de las correspondientes al Poder Ejecutivo, como son la suspensión hasta 90 días en la prestación de la actividad y la revocación de la concesión, licencia o registro, según corresponda. El interés protegido en el caso, es el de la defensa del consumidor, ante la comprobación de haberse producido un exceso de tiempo utilizado para las tandas. La URSEC, en todos lo s casos, observa el principio de proporcionalidad entre la sanción y la falta, armonizándolo con el art. 177, que clasifica las faltas en graves y muy graves, y en cuanto a las infracciones leves indica que son de carácter residual y son las acciones contrarias a las obligaciones previstas por ley que no estén tipificadas como infracciones graves o muy graves, siempre que no impliquen un perjuicio grave a los derechos fundamentales protegidos por la norma. Adujo que el perjuicio en caso de excesos en tand as se da respecto del consumidor. Los factores aplicados para la cuantificación de la sanción no vulneran ningún precepto legal de los establecidos en la ley considerando que se está tomando en cuenta los extremos establecidos en el art. 182 para la graduación. En lo que respecta a la sanción impuesta, se tuvo en cuenta la gravedad, los efectos y los antecedentes con los que cuenta la empresa accionante. Del análisis de los arts. 177 a 179 surge que la incurrida en el caso, se califica de grave en el marco de lo dispuesto por el literal C) del art. 179, el que establece que el incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia cuando no constituya infracción muy grave. En cuanto a la resolución que contiene una aparen te contradicción con la tipificación de la falta como grave, lo que se considera como levísimo es el quantum de la sanción. En definitiva, solicitaron que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 38 a 46). III) Asimismo, compareció el Ministerio de Industria, Energía y Minería, representado por la Dra. Jimena Gálvez, quien contestó la demanda y solicitó la confirmación del acto enjuiciado. Se expresó en los términos referidos supra en cuanto a la defensa de la URSEC, sosteniendo que ésta ha actuado en el ámbito de sus competencias invocando la Ley N° 19.307 y consideró que le corresponde a la URSEC, en forma transitoria, disponer las sanciones establecidas en el art. 181. En otro orden, entendió que la sanción se encuentra ajustada a derecho puesto que se consideraron la gravedad de la sanción, así como, los antecedentes de la empresa. Tampoco le asiste razón a la accionante respecto de la alegada desproporcionalidad. Citó jurisprudencia de este Tribunal y, en definitiva, peticionó que se desestime la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado (fs. 50 a 55). IV) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 4855/2020 de 1° de setiembre de 2020 (fs. 60). V) Alegaron las partes por su orden, haciéndolo la actora en el escrito que luce de fs. 78 a 97 y la demandada en el que corre a fs. 100 (MIEM) y 103 a 109 (URSEC). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció en Dictamen Nº 400/2021 de fech a 6 de agosto de 2021, a través del cual aconsejó rechazar la demanda y confirmar el acto procesado (fs. 115-115vta.). VII) Se citó a las partes para sentencia, por decreto Nº 4092/2021 de fecha 16 de agosto de 2021 (fs. 117), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Conforme con los términos de la demanda se acciona de nulidad contra la Resolución N° 50/2019 de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (en adelante URSEC), de fecha 2 de mayo de 2019, por la que se aplicó a la Sociedad Anónima Emisoras de Televisión y Anexos (SAETA) una sanción de 15 UR por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Nº 19.307 al excederse en el límite de pauta publicitar ia establecida en la referida norma, en el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2016 al 5 de enero de 2017 (fs. 39 y 40 vto. de los A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4 y 9). La volición resistida fue notificada el día 30 de mayo de 2019 (fs. 40 de los A.A.). El accionante interpuso recursos de revocación en tiempo útil, el 7 de junio de 2019 (fs. 42 de los A.A.). La demanda anulatoria fue promovida útilmente el 31 de mayo de 2020, según nota de cargo de fs. 28. III) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, rechazará la demanda y confirmará el acto impugnado por los fundamentos que se expondrán. IV) Antecedentes relevantes. A los efectos de un adecuado examen de la cuestión sometida a decisión, el Tribunal estima nece sario relevar los antecedentes del acto enjuiciado. A fs. 2 vto. y s iguientes de los antecedentes administrativos emergen las planillas en las que se detallan las características de las tandas del Canal 10, en las que se marca el exceso de tiempo de las tandas publicitarias. Se confirió vista a la actora quien la evacuó a fs. 7 vto. y siguientes de los antecedentes administrativos y se informó por parte de la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de URSEC que: “De las referidas “planillas” surge que en el día 30 de diciembre en el horario de 14.00 a 15.00, se produjo un exceso en la tanda de 43”. En tanto, el día 1º de enero de 2017, en el horario de 07.00 a 08.00, el exceso determinado fue de 3´ 09”. Sumando el tiempo de la superación del tiemp o establecido, en el artículo 139 citado, para la emisión de mensajes publicitarios, hace un total de 3´ 52”” Se evacuó la vista por parte de SAETA Canal 10 el 18 de octubre de 2018 (fs. 24 a 29 de los A.A.), y a su respecto se expidió la Administración (fs. 31 y 32 A.A. ). Por disposición del Directorio en Sesión del 21 de marzo de 2019, acta 8/19, se dispuso: “En función de lo señalado en el informe jurídico, más la consideración parcial de los argumentos esgrimidos por la empresa a título de atenuantes, redúcese el quantum sancionatorio fijando la multa en 15 UR (…)”, dictándose luego el acto accionado (fs. 39 y 40 de los A.A.). V) De la alegada incompetencia. En cuanto al fondo del asunto, en lo que respecta al vicio de incompetencia de la URSEC , cabe remitirse íntegramente a lo expresado por el Tribunal en la sentencia Nº 185/2019, recaída en los autos caratulados “SOCIEDAD ANÓNIMA EMISORAS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS (SAETA) con PODER EJECUTIVO (URSEC) Y MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad”, Ficha No. 736/2016, en donde la actora impugnó la Resolución Nº 228/2015. Al respecto, la Corporación indicó: “El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que -a su entender - la URSEC carece de competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. La Ley No. 19.307, denominada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, fue dictada el 22 de diciembre de 2014 y publicada en e l Diario Oficial el 15 de enero de 2015. En su artículo 68 literal R) establece que es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual (en adelante: CCA) aplicar todas las sanciones salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo (artículo 181 literales E Y F - suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización, licencia o registro) y las que aplique el Poder Judicial. Por tanto, el resto de las sanciones establecidas en el artículo son de competencia exclusiva del CCA, entre las cuales se encuentra la multa. Ahora bien; al momento de ser sancionada la parte actora el CCA no se encontraba implementado, por lo que corresponde analizar el régimen transitorio previsto por el mismo cuerpo normativo. Así, el artículo 198 de la mencionada norma establece: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual) A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competenci as del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.” A partir de lo dispuesto por la norma transcripta y siendo que en el régimen normativo anterior regía la Ley No. 17.296 (arts. 86 y 89), el Decreto Ley No. 14.670 de 23 de junio de 1977 y su Decreto reglamentario No. 734/978 (éstos últimos, derogados expresamente por la Ley No. 19.307) según los cuales la competencia de sancionar los incumplimientos en materia de servicios de telecomunicaciones era de la URSEC, la Sede arriba a la conclusión de que es a ésta a quien le correspondía y tenía la potestad legal para adopt ar la resolución sancionatoria, por lo que nada cabe objetar al proceder de la Administración.”. Por lo expresado y la postura ya asumida por el Tribunal, no corresponde hacer lugar al agravio de la alegada incompetencia. VI) Respecto de la alegada prescripción. En cuanto al agravio esgrimido respecto de la prescripción de la sanción impuesta emerge del Decreto Nº 160/019, arts. 84 y siguientes, que “El incumplimiento de las obligaciones asumidas al otorgarse la autorización o licencia, cuando no constituya infracción muy grave ” será punible con una multa máxima de 100 UR a 600 UR. Asiste razón a la administración demandada en cuanto a que la sanción aplicada tiene carácter de “grave” conforme a la normativa citada, por lo que el plazo de prescri pción correspondiente es de 3 años según el art. 186 de la Ley Nº 19.307. Así las cosas, no corresponde hacer lugar al agravio ensayado por la promotora que refiere a la prescripción. VII) Principios de razonabilidad y proporcionalidad. La actora se agravia también de la graduación de la sanción impuesta, entendiendo que la misma no es razonable. Este agravio deberá ser desestimado, pues el Cuerpo no comparte lo argumentado acerca de que la multa aplicada no guarde relación con la infracción. El quantum de la sanción se encuentra correctamente motivado y dicha motivación surge del cuerpo del acto accionado, así como de los antecedentes administrativos, en el que tiene lugar un exhaustivo análisis de la multa a aplicar, tanto es así que la Adm inistración comenzó aconsejando una multa de 31,78 UR (fs. 19 AA) y corrigió dicha suma hasta llegar a la de 15 UR. El Tribunal ha examinado multiplicidad de asuntos similares al de autos y desde larga data ha señalado que: “(…) esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336).” (Cfme. Sentencia Nº 21/2006). Esta postura que se afilia a la opinión de Miguel Marienhoff (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p s. 330 a 332) ha sido reiterada sistemáticamente en los distintos pronunciamie ntos del Tribunal (sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019 y 581/2019) por la mayoría de sus miembros. Para graduar la sanción, es necesario con siderar la gravedad, sus efectos, posibles antecedentes de responsable y su conducta, todo lo que fue considerado al aplicar el quantum punitivo en la especie. En lo que respecta a la gravedad de la sanción, no se vislumbra que el monto de la multa impue sta resulte desproporcionado, irracional o arbitrario con relación a la entidad de los incumplimientos efectivamente constatados, y, en especial, de los múltiples antecedentes de la actora en cometer esta falta. A este respecto, en la Sentencia Nº 185/20 19, ante una situación análoga a la de autos y entre las mismas partes, el Tribunal indicó: “Respecto al monto de la multa aplicada, la actora se agravió por entenderla desproporcionada en comparación al incumplimiento observado. El Tribunal no comparte el temperamento esgrimido por la accionante, considerando en cambio que la sanción aplicada se encuentra dentro de los márgenes legales previstos (art. 182 de la Ley No. 19.307), siendo por tanto, conforme a Derecho. A su vez, cabe señalar que la accion ante ya contaba con antecedentes por irregularidades semejantes, oportunidad en la que se le había sancionado con una multa de 60 UR a través del dictado de la Resolución No. 75/15 de 7 de mayo de 2015. No se aprecia que la Administración se haya exced ido de los márgenes de discrecionalidad que le confiere la Ley para imponer sanciones; en cambio, se advierte la existencia de equilibrio entre el perjuicio sufrido por los usuarios y el beneficio reportado a la infractora (art. 182 lit. b y c de la Ley No. 19.307). Es jurisprudencia constante de este Tribunal sostener que la fijación del quantum de las sanciones administrativas constituye potestad discrecional de la Administración, en tanto no se verifique manifiesta arbitrariedad, desproporción o irraz onabilidad en la misma. Por lo que si la multa resistida resultó finalmente establecida en la cantidad de 280 U.R., dicho monto no luce como arbitrario, irracional o desproporcionado, y consecuentemente, no puede la Sede ingresar en una esfera donde domina lícitamente la potestad discrecional de la Administración, especialmente cuando ésta es ejercida con total razonabilidad, como ocurre en el caso. (Sentencia N° 345/2018, entre muchas otras). En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Modifíquese la carátula, donde dice “SOCIEDAD ANÓNIMA EMISOR AS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS (SAETA) con MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA Y URSEC ” debe decir “SOCIEDAD ANÓNIMA EMISOR AS DE TELEVISIÓN Y ANEXOS (SAETA) con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA Y URSEC” A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la pa rte actora en la sum a de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).