Sentencia Definitiva N° 215/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2022 No. 215 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “LOS CIPRESES S.A. con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 217/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, LOS CIPRESES S.A. representada por Jorge PEREIRA SCHURMANN, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 3418/18 dictada el 27 de diciembre por la Dirección Nacional de Migración mediante la cual se dispuso: “APLICASE una multa de 2.203,88 UI (Dos mil doscientas tres con ochenta y ocho unidades indexadas) a la Empresa LOS CIPRESES S.A. en virtud de la infracción constatada, según surge de los Resultandos I) y II) (…)”. (Fs. 22 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado padece de vicios formales y sustanciales que imponen su nulidad. En primer término, se agravió por entender que se violó el principio de duración razonable del procedimiento administrativo. Al respecto, adujo que el acta de impedimento de salida data del 13 de enero de 2016, siendo que, más de dos años después, el 15 de marzo de 2018, se elevó con informe al Departamento Jurídico y Notarial de la Dirección Nacional de Migración (en adelante: D.N.M.) el cual sugiere imponer la multa. Destacó que, por casi dos años el expediente estuvo paralizado sin justificación alguna. Y que, el 27 de diciembre de 2018, prácticamente a los tres años de levantada el acta se dictó la resolución por la cual se resolvió imponerle una multa, la cual fue notificada en mayo de 2019. En segundo lugar, manifestó que el acto carece de fundamentación. Señaló que se impuso la multa por no comunicar en tiempo y forma el cambio de itinerario de un tripulante. Sin embargo, conforme surge a fs. 3 del expediente el tripulante no pertenecía a la empresa, por lo que considera que la sanción resulta ilegítima. Asimismo, indicó que no obra copia del documento que se habría presentado respecto a ese supuesto tripulante, por lo que, aún cuando controvierte que se trate de un tripulante de LOS CIPRESES S.A., igualmente no se acreditó la infracción que se le imputa, todo lo cual deja huérfana de prueba la resolución e impide una correcta defensa. Continuando con su memorial de agravios, hizo referencia a la falta de fundamentación respecto al quantum de la multa. Del Resultando de la resolución impugnada surge que “…por tratarse de una empresa que según los Registros correspondientes supera las 20 infracciones anuales, la multa se incrementará de acuerdo a lo dispuesto en el art. 32 del Decreto Reglamentario 394/2009 …”. Sin embargo, subrayó que nada se acredita respecto a que se hayan superado las 20 infracciones anuales tal como lo establece el decreto, ni que éstas estuvieran firmes, ni se enumeran los expedientes de dichas infracciones. En virtud de que el recurso jerárquico no fue resuelto en forma, alegó que existe una presunción de ilegitimidad a su favor. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Controvirtió que la duración del procedimiento llevado a cabo no haya sido razonable. En relación con dicha temática, indicó que el tiempo transcurrido entre la constatación de la falta y el dictado de la resolución controvertida, resultó necesario para un apropiado y ponderado análisis de lo acontecido, permitiendo a la actora ejercer su derecho de defensa y controlar el tracto de los trámites relacionados con la situación, que incluyen cuatro expedientes distintos, gestionados en diferentes lugares, con la intervención de varios servicios. Destacó que, no existe duda alguna que se produjo una infracción migratoria de la que es responsable la actora, contraviniendo lo previsto en los artículos 41 y 60 de la Ley No. 18.250 y el artículo 17 del Decreto No. 394/009. Asimismo, señaló que para arribar a esa conclusión debió analizarse también la conducta desplegada por otra Agencia, que gestionaba el buque al que pertenecía el tripulante Rohan Theo BERGSTEDT, quien intentó hacerse pasar por pasajero. Afirmó que le compete a la empresa que presta el servicio de transporte, asegurarse de presentar la documentación ante los controles migratorios, no tratándose de cualquier documentación, sino de un documento hábil de viaje. Destacó que, en todo pasaporte de tripulante, se deja estampado un sello en el que consta que ingresó al país en esa condición y un número de expediente de referencia donde se tramita el enrole o desenrole, por lo que la empresa LOS CIPRESES S.A. tuvo acceso a dicha información, omitiendo realizar los controles necesarios, y es justamente por esa omisión que se incurrió en una infracción migratoria. Asimismo, aseguró que el acto se encuentra motivado, no solo por lo que surge en el mismo, sino por lo contenido en los expedientes generados. Afirmó que la legislación prohíbe expresamente el cambio de categoría migratoria de tripulante a pasajero, por lo que LOS CIPRESES S.A., no debió permitir el embarque de un tripulante de otra embarcación sin que se hubiera terminado el desenrole. Trámite que conoce al detalle, dado que lo debe practicar con frecuencia, por lo que no puede aducir desconocimiento del mismo. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 4760/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días; sin embargo, las partes no produjeron prueba alguna, conforme surge del certificado glosado a fs. 33. L os antecedentes administrativos fueron agregados por cuerda separada (carpeta de tapas verdes, en 48 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 36 - 42 vto. y fs. 45 - 48 vto., respectivamente). VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 296/2021, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 54 - 57). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 59). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 17 de mayo de 2019 (fs.22 vto. de los A.A.) quien lo resistió ese mismo día mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 26 de los A.A.). Por Resolución No. 1942/2019 dictada el 1° de agosto de 2019, la Dirección Nacional de Migración no hizo lugar al recurso de revocación. Por su parte, la Administración, no se pronunció sobre el recurso jerárquico, por lo que al 13 de diciembre de 2019 operó la denegatoria ficta. En virtud de lo establecido por la Acordada No. 11/20 la demanda anulatoria se presentó en tiempo y forma el 4 de junio de 2020 (nota de cargo fs. 17 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 3418/18 dictada el 27 de diciembre por la Dirección Nacional de Migración mediante la cual se dispuso: “APLICASE una multa de 2.203,88 UI (Dos mil doscientas tres con ochenta y ocho unidades indexadas) a la Empresa LOS CIPRESES S.A. en virtud de la infracción constatada, según surge de los Resultandos I) y II) (…)”. (Fs. 22 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Con fecha 5 de enero de 2016 la empresa J.R. Williams solicitó a la Dirección Nacional de Migración, la autorización para el desenrole y egreso del Tripulante Rohan Theo BERGSTEDT integrante del Buque SEABOURN QUEST. La fecha de egreso del país sería el 25 de enero de 2016 por vía aeropuerto de Carrasco (fs. 7 vta. de los A.A). Días más tarde, el 14 de enero de ese mismo año, la empresa J.R. Williams como agente del buque SEABURN QUEST, comunicó a la Dirección de Migraciones el cambio de itinerario del mencionado tripulante. Dicho tripulante saldría el día de la fecha en Buquebus (fs. 10 de los A.A.). A fs. 15 de los antecedentes administrativos., surge Acta de Impedimento de Salida e Intimación de Multa de la Dirección Nacional de Migración emitida el 13 de enero de 2016. En la misma se impide la salida del país de Rohan BERGSTEDT vía Colonia en virtud de que no tenía el desenrole realizado. Dicha acta fue suscripta por la Inspección de Migración y un representante de LOS CIPRESES S.A (fs. 15 de los A.A.). Mediante informe de fecha 15 de marzo de 2018 la Administración indicó que la Agencia Marítima LOS CIPRESES S.A., infringió lo dispuesto por los artículos 58, 59 y 60 inciso 2 de la Ley No. 18.250 y el artículo 24 del Decreto Reglamentario No. 394/009, al no comunicar en tiempo y forma el cambio de itinerario para el tripulante Rohan BERGSTEDT (fs. 17 vta. de los A.A.). Se confirió vista a la accionante, la cual no fue evacuada. El 27 de diciembre de 2018 se dictó la resolución que se procesa en estos obrados (fs. 22 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la admisión de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) El primer lugar, cabe atender el alegado vicio en la motivación planteado por la parte actora. Conforme emerge del Resultando I) de la resolución que se resiste, el supuesto fáctico de la infracción estuvo dado porque “la empresa no comunicó en tiempo y forma - el- cambio de itinerario” de un tripulante. Dicho tripulante, es Rohan Teo BERGSTEDT, de nacionalidad sudafricana, según surge del Acta de Impedimento de fecha 13 de enero de 2016, que luce a fs. 15 de los antecedentes, expresándose como motivo “Tripulante sin desenrole realizado”. En idéntico sentido, se informa a fs. 16 de los antecedentes en enero de 2016, luego se retoma en el informe de fs. 17 vto. fechado en marzo de 2018 y, finalmente, se dictamina en la sustanciación de los recursos deducidos en julio de 2019 (fs. 34 vto./35 de los A.A.). Ahora bien; conforme emerge de los antecedentes administrativos (fs. 10 y 42 vto. de los A.A.) y resulta ser un hecho no controvertido, el mentado tripulante no pertenecía a la empresa accionante, por lo que mal podía ésta comunicar el cambio en el itinerario. En efecto, el Sr. Rohan Teo BERGSTEDT formaba parte de la tripulación del Buque SEABOURN QUEST, siendo su agente la empresa J.R. Williams (fs. 10 de los A.A.). Conforme lo establece el artículo 60.2 de la Ley No. 18.250 al que hace referencia la resolución impugnada, resultaba ser obligación de la Agencia encargada del Buque, presentar la documentación requerida de los tripulantes y pasajeros. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del Decreto 394/009 de 24 de agosto de 2009, el enrole y/ o desenrole del Buque, o cualquier cambio de itinerario debía ser correctamente comunicado por la Agencia encargada del Buque. Como se observa, la Administración en forma ilegítima le imputó responsabilidad a la actora en virtud de una normativa relacionada con hechos imputables a otra Agencia, esto es, la Agencia encargada de tramitar las comunicaciones debidas. En oportunidad de contestar la demanda, la Administración alegó que la actora no debió haber permitido embarcar a la persona involucrada, sin mostrar su libreta de tripulante y la constancia de haber culminado su trámite de desenrole (fs. 25 de infolios). En dicha instancia, expresó que LOS CIPRESES S.A. debió haber conocido dicho trámite. Sin embargo, dicho fundamento significa una modificación del original motivo para la imposición de la multa. En efecto, aún cuando no figura en el acta de impedimento de salida (fs. 15 de los antecedentes) qué documentación fue considerada para tipificar la infracción, no resultando claro cómo la empresa sancionada debía conocer que se trataba de un tripulante de otra embarcación, cuya agencia no había realizado los trámites correspondientes, lo que resulta más relevante y sella la suerte de la Administración, consiste en que los motivos alegados como fundamento de la sanción enjuiciada en oportunidad de contestar la demanda no resultan ser los mismos que los sostenidos al momento del dictado del acto. Así, en ocasión de alegar de bien probado, es la propia parte demandada quien admite el citado error en la motivación en el numeral 5° de su escrito (véase a fs. 45 vto.), actitud que no resulta admisible al momento de juzgar la regularidad del acto atacado. El acto impugnado, por lo tanto, se funda en un presupuesto de hecho distinto al alegado posteriormente. Y, como ha sido sostenido de manera constante por la jurisprudencia de este Tribunal, una fundamentación posterior, es inadmisible. Conforme se pronuncia ROTONDO al respecto, la motivación del acto administrativo puede “expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él, pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al saneamiento del acto” (Cfme. ROTONDO, Felipe: “Manual de Derecho Administrativo”, 7ª edición, 2009, pág. 329). Asimismo, en aporte doctrinario referido a la motivación, la Dra. PÉREZ BENECH señala que: “Con frecuencia, cuando se interponen los recursos pertinentes contra un acto administrativo que no fue suficientemente motivado (en el propio acto o en sus antecedentes), la Administración, al resolver los recursos interpuestos, expresa los fundamentos del acto o agrega otros que no fueron manifestados con anterioridad, de modo que introduce nuevos elementos que harían, en lo sustancial, admisible la motivación como suficiente y adecuada (más allá de otros vicios de forma o de fondo de que pudiera adolecer el acto). Sin embargo, estos fundamentos o motivación expresados "ex post facto", luego de dictado el acto original que fuera recurrido, no resultan idóneos para subsanar el vicio originario, por lo que el Tribunal en tales casos ha considerado ilegítimo al acto de todos modos, aun teniendo a la vista la motivación expresada con posterioridad al acto, de la que surjan claramente expresados los fundamentos del mismo. Esta solución, sostenida en forma constante en múltiples fallos del Tribunal se apoya en la doctrina especializada, destacándose entre ella a MARIENHOFF. Dicho autor sostiene la tesis de la inadmisibilidad de la motivación "ex post-facto", es decir, que la motivación sucesiva o a posteriori no es aceptable a efectos de sanear el vicio original. Resultan particularmente relevantes, a nuestro entender, los fundamentos por los que el autor (y el Tribunal, al hacer caudal de dicha tesis) sostiene esta premisa, expresando que "en la vía administrativa el interesado quedó totalmente desamparado al ignorar y, por lo tanto, desconocer, los fundamentos del acto, el que, en consecuencia, no pudo controvertir o no pudo hacerlo útilmente al desconocer la fundamentación del mismo” . De acuerdo a lo expresado, se sostiene en definitiva que la omisión de incluir los fundamentos en el propio acto o con anterioridad al mismo (es decir, en forma anterior o concomitante), ha vulnerado el derecho de defensa del administrado, y, por tanto, se ha transgredido una de las finalidades de la exigencia de motivar adecuadamente los actos administrativos.” (PÉREZ BENECH, Viviana: “Motivación del acto administrativo: análisis de los criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones.”, L.J.U. T. 139, 2009, en especial, págs. D-132 y D- 133)”. (La negrilla y el subrayado no se encuentran en el texto original). (Cfme. Sentencias Nos. 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, entre otras). En consecuencia, el vicio en la motivación constatado inficiona de nulidad el acto impugnado, siendo que la argumentación vertida posteriormente a su dictado no permite revertir la incidencia del mismo. VI) Por último, de modo concurrente, se entiende configurado el vicio formal de procedimiento de duración irrazonable, ya que no se han acreditado motivos fundados para que un procedimiento iniciado el 13 de enero de 2016 (fs. 15 de los A.A.) haya insumido prácticamente tres años (la resolución sancionatoria data de 27 de diciembre de 2018, fs. 22 de los A.A.), lo cual, a todas luces, resulta excesivo y desproporcionado y, consecuentemente, causante de nulidad. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)