Sentencia Definitiva N° 890/2000

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de noviembre de 2000. No. 890 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BARBE MALVIS, CARLOS GUSTAVO con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (No. 1123/97). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado de 27/12/1996, en cuanto asciende a los funcionarios Sres. Horacio Marrero y Rafael Danglada a cargos de Sub-Gerente, Clase “Administrativa”, Sub-clase “Casa Central”, Categoría “personal Superior”, Grado V. En la demanda afirma que ingresó a la Institución el 13/4/1966, habiéndose desempeñado en el Departamento de Personal hasta el 14/10/1996, fecha en que pasó a desempeñar funciones en el Departamento de Tesorería. Con fecha 30/9/1994, fue ascendido al cargo de Adscripto a partir del 1/10/1994. Se agravia del acto en causa, porque los Sres. Marrero y Danglada fueron ascendidos a cargos de Sub-Gerente, a pesar de que contaban en el momento de los ascensos con mejor puntaje (antigüedad calificada). Dice que ha tenido a lo largo de su trayectoria una carrera administrativa, intachable y ha accedido a cargos de responsabilidad en el Banco, mucho antes que los ahora ascendidos. La Comisión de Calificaciones para la Categoría “Personal Superior”, propuso para el ascenso a otros candidatos que los citados, con superior puntaje al suyo, de lo que se apartó el Directorio, al efectuar los ascensos. Sostiene, que si bien el Directorio tiene discrecionalidad para seleccionar los candidatos al ascenso, ello aumenta la responsabilidad al hacer uso de la misma. Dice que tiene en su haber mejores antecedentes que los designados, en cuanto a calificaciones, cursos de capacitación, complacencias y, en especial, asignación de funciones de Sub-Gerente previamente a la provisión de las vacantes. Agrega, que a la fecha del acto impugnado, la demandada había sido notificada; que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por sentencia No. 780/96, había anulado el ascenso del funcionario Danglada al cargo de Adscripto, el que por lo tanto no estaba en condiciones de ascender al cargo de Sub-Gerente, cuando su designación en el cargo inmediato anterior había sido anulada. II) La demandada en su contestación, expresa que la provisión de las cuatro vacantes se efectuó de acuerdo a lo establecido por el art. 49 del Estatuto, a cuyo efecto el Dpto. de Personal confeccionó la nómina de funcionarios que ostentaban el grado inferior a proveer (Grado VI: Adscriptos), con los puntajes correspondientes. Sostiene que el actor no controvierte que los Sres. Danglada y Marrero, al 23/12/1996, ocupaban el cargo inmediato a proveer, y el puntaje informado por el Dpto. de Personal, esto es, que poseían las condiciones requeridas para el ascenso. Dice que además de las mismas, de acuerdo al art. 49, deben ser evaluadas las aptitudes y condiciones de los postulantes, entre los cuales el Directorio seleccionó los que consideró más aptos para desarrollar funciones de mayor jerarquía. Concluye que se trata de una promoción por elección, realizada en ejercicio de facultades discrecionales. Agrega que si bien ni Marrero ni Danglada fueron propuestos por la Comisión de Ascensos, como tampoco lo fue el actor, ello no resulta vinculante para el Directorio. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 39, y alegaron las partes por su orden (fs. 41-43 y fs. 46). Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 368/99), solicitó informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que se expidió (fs. 53-57). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 1136/99), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido introducida dentro del plazo legal (Ley 15.869), por lo que procede, entonces, ingresar al análisis del aspecto sustancial de la cuestión planteada. II- En autos se impugna la Resolución dictada el 27/XII/96 por el Directorio del B.S.E., en cuanto asciende a los funcionarios Horacio MARRERO y Rafael DANGLADA para ocupar sendos cargos de Sub-Gerente Clase Administrativa, Sub-Clase “Casa Central”, Categoría Personal Superior”, grado V, a partir del 1/XI/96, respecto de Marrero; y a partir del 1o./XII/96, con relación a Danglada (fs. 7 en rojo, legajo “A” de A.A.). Dicho acto dispuso, además, el ascenso de los funcionarios José PURSALS y Ricardo LAGUNE a partir del 1o./VI/96, y en virtud de tales nominaciones, dejó sin efecto las funciones de Sub-Gerente asignadas a tres funcionarios, uno de ellos, el ahora accionante (Nrales. 1o. y 4o. de la resolución citada). Las promociones arriba reseñadas contaron solamente con la mayoría del Directorio. Que el Tribunal anulará el acto impugnado. En efecto la Sala considera que el acto que se procesa debe ser anulado no sólo por la falta de motivación adecuada sino también por violación de la “regla de derecho” (art. 309 de la Constitución y 23, lit. a), del D.L. 15.524), por cuanto no se observó el procedimiento establecido por los arts. 11, 12, 13 y concordantes de la ley 16.127. Si bien es cierto que la actora no invoca en la demanda tal vicio, pues postula la nulidad del acto en base a dos circunstancias básicas: la carencia de motivación del mismo y el ejercicio inadecuado del poder discrecional por parte del Directorio del B.S.E.. También lo es, que tratándose el presente de un proceso básicamente dispositivo ceñido a la normativa anterior al C.G.P., y regido por los principios generales del Derecho Procesal, al margen de que refiere a cuestiones “indisponibles”, nada impide convocar el principio universal de que, “en la esfera pura del derecho” como sostenía CARNELLI, siguiendo a GUASP, el “Tribunal” es enteramente libre, debiendo seleccionar y aplicar la norma de derecho que estima del caso para resolver el litigio (“IURA NOVIT CURIA”). GUASP señalaba “es deber del juez examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurídicos posibles, y por consecuencia, materia aceptada que el juez puede en la esfera pura del derecho suplir a las partes (GUASP, Jaime: “Juez y hechos en el proceso civil”, pág. 37). La simple apreciación de la “calidad jurídica de un hecho”, la determinación y la declaración de las normas aplicables, entran dentro de la cuestión de derecho y en esta operación, “la actividad del juez no tiene límites...” (CHIOVENDA: Instituciones, T. III, No. 260, pág. 237: En la misma línea se ubican ROSEMBERG (citado en la R.D.J.A., T. 55, pág. 255, por Julio C. Espínola y Lorenzo CARNELLI en “El hecho notorio” No. 4, pág. 95). III- El Estatuto para el funcionario del B.S.E. fue aprobado por el Poder Ejecutivo por acto de 15/7/981, habiéndose publicado en el Diario Oficial el 28/7/981 (ver legajo “B” de A.A.). Obra además una reglamentación de capítulos IV y V del Estatuto del Funcionario, en materia de “Calificaciones y Ascensos”, aprobada por Res. Directorio de 21/X/82, arts. 1 a 60, págs. 47 a 59 del librillo). E incluso se puede advertir otra Reglamentación del Capítulo IV del Estatuto del Funcionario, sobre “Calificaciones” aprobada por R.D. de 13/XII/95 (fs. 1 a 5 en rojo Legajo “B” citado). Pero lo cierto es que el Estatuto aplicado y aún su reglamentación no dio cumplimiento con lo preceptuado por el art. 14, inc. 3o., de la ley 16.127, ya que debió dictarse un nuevo marco normativo que regulara el sistema de calificaciones y ascensos sobre las bases de los arts. 11, 12 y 13, de la ley sin perjuicio de atender “a las características particulares de cada organismo “con competencia estatutaria, porque esas peculiaridades deben observarse sin perjuicio de los “...criterios generales de esta ley” (art. 14, inc. 3o.). En el caso y sin perjuicio de que el art. 47 del Estatuto habilitaba al Directorio del B.S.E. a ocupar estos cargos vacantes por el mecanismo del concurso de oposición y/o méritos. Se optó por el criterio de la “selección”, en aplicación de los arts. 49 y 52. Queda claro entonces que en el año 1996, se soslaya una norma vigente desde de 1990 que imponía la obligación que no se cumplió. El Tribunal ha señalado en sentencias Nos. 98/99 y 968/99, seguidas contra el BROU que: “El no cumplimiento de las disposiciones de la norma en cuestión determina la necesidad de dictar una sentencia anulatoria del acto en causa por violación de una “regla de derecho”.” IV- Pero además de ello, y en el caso, el acto atacado debe caer por falta de una motivación adecuada. En efecto la motivación realizada, en forma general y elíptica utilizando prácticamente los términos de las normas estatutarias, no puede reputarse que conforman una motivación idónea y suficiente como se ha reclamado desde siempre por el Tribunal. Concurren en el caso múltiples circunstancias que torna inexcusable la apropiada motivación del acto en lo que a los ascensos cuestionados refiere. Entre ellos cabe destacar: a) Que el accionante ostentaba mejor puntaje global que MARRERO y DANGLADA, pues en la lista en que figuran tales puntajes que conjugan antigüedad y calificación, aquél ocupaba el lugar 17o. con 811 puntos; en tanto que quienes fueron designados ocupan el penúltimo y último lugar en la lista (lugares 30 y 31) con 763, 760,50 puntos, respectivamente (fs. 11 del Legajo “A”, y fs. 3 de autos; fs. 3/3v., Legajo “A” citado). b) En las calificaciones correspondientes a los ejercicios 1990, 1991, 1992 y 1993, también el actor aventajaba aunque con diferencias no tan sensibles a aquéllos (fs. 11 Legajo “A” citado; fs. 2/5, 6/9 y 10/13, en rojo Legajo “C” de A.A. citado y fs. 3 de autos). En los últimos tres ejercicios mencionados (1991, 1992, y 1993) el actor alcanzó el máximo puntaje de 70 (fs. 3, 4 y 5 Legajo “C” citado). c) Por otra parte los legajos del actor y de los otros dos funcionarios son muy dispares en cuanto a méritos de uno y otros (fs. 12 y 13 Legajo “A”; fs. 14/16 Legajo “C” y fs. 3v./5 de autos). d) Sin perjuicio de ello, al tiempo de dictarse el acto en causa, el accionante desempeñaba funciones de Sub-Gerente, por vía de “asignación” o “encomendación” dispuesta por Res. del Directorio de 10/IX/96 adoptada por unanimidad (fs. 18 Legajo “B” citado). e) Por Resolución adoptada en Sesión de 11/XII/96 fue designado para integrar las Comisiones de Calificaciones Ascensos y Disciplina, como delegado del Directorio, para las Categorías A, B, C y D dado su condición de Sub-Gerente en funciones (fs. 20 Legajo “B” citado). f) Calificados testigos (funcionarios de alto nivel del B.S.E.), señalan la excelente capacitación del actor y expresan su opinión de que éste superaba a los designados Marrero y Danglada (SEMPLIS, fs. 26/27vta.; TOENELLI, fs. 29/29v.; y Fernando BARBONI, fs. 31/32vta. de autos). Diferencias tan notorias y apreciables entre el actor y los dos funcionarios promovidos debió determinar una motivación concreta y precisa. Especialmente porque MARRERO fue sumariado y tuvo dos sanciones coetáneas de censura y eliminación como productor de seguros de vida agrupamiento (fs. 67, 69, 72, 89, 90/94, 97, 98 (Res. de Directorio de 5/12/79) 100, 107/111, 125/127, 141/146, 151/155, 166, 169/170, 175/179 (Censura), 183/184 (eliminación preindicada), 187 (Res. Directorio de 30/12/980), 229/230, 233/238, 239/240, 241, 255/259, 271/272, 287, 317/319 y 337/338 Legajo “C” de A.A.). Es por todo ello que no es dable compartir el dictamen de la Oficina Nacional de Servicio Civil, ni del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, para arribar a la solución anulatoria que se propicia. Por estos fundamentos, y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (d.), Dr. Borges. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino : discorde parcialmente, sólo en cuanto a la falta de motivación que se admite en el Considerando IV, y porque lo expuesto en el Considerando III, -que comparto- ya es suficiente para la anulación del acto.