Sentencia Definitiva N° 207/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 28 de abril de 2022. No. 207 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “DURAN, MARISA con JUNTA DEPARTAMENTAL DE FLORES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 359/2018). RESULTANDO : I) La actora dedujo demanda anulatoria contra la “resolución denegatoria expresa adoptada por la Junta Departamental de Flores Nº 19264, dictada el 9 de abril de 2018, contra el recurso de revocación interpuesto por la suscrita el 18 de enero de 2018, contra la resolución Nº 19175, dictada el 27/12/2017, por la predicha Junta Departamental (…)” (fs. 2, infolios). En su acto de proposición relató que la Resolución que impugna trata sobre la respuesta que dio el Cuerpo Legislativo Comunal a la petición de que se dejara sin efecto la renuncia que presentara el 12 de enero de 1997, oportunidad en la que solicitó no ser tenida en cuenta para ocupar las vacantes temporales del cargo de auxiliar contable, renunciando a dicha posibilidad. En resumidos términos, manifestó que en aquella ocasión presentó la nota por razones estrictamente personales ya que no se encontraba en condiciones de cubrir vacantes temporales. En aquel momento se vio amenazada por quien ocupaba la Presidencia de la Junta (el militar Miguel Pereira, actualmente fallecido), quien le dijo que si se presentaba le formularía una denuncia penal en su contra por hechos que entendió que eran de gravedad. De manera tal, que se la obligó a firmar la renuncia, sin que tuviera opción, lo que se verificó en presencia de las funcionarias Lea Calero y Virginia Bidegain. Seguidamente, señaló que el tiempo transcurrido hizo que los temores que tenía se disiparan y en mérito a ello entiende que tiene todo el derecho del mundo de solicitar ser tenida en cuenta para ocupar los cargos de marras. Por ello no entiende en qué argumento jurídico se basó la Comisión Asesora para decir que el solicitar no ser tenida en cuenta constituye un “acto de voluntad sin retorno” , razonamiento que le parece absolutamente absurdo. No se está afectando ningún derecho de los funcionarios, los que tendrán el mismo derecho se acepte o no su petición. Estos concurrirán en igualdad de condiciones a competir con el resto de los compañeros por un lugar en el escalafón. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo resistido (fs. 2 a 4). II) Conferido el correspondiente traslado, la Junta Departamental de Flores lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. La actora dedujo acción contra dos Resoluciones de la Junta Departamental de Flores: la Resolución Nº 19.264, de 9 de abril de 2018 y la Resolución Nº 19.175, de 27 de diciembre de 2017. La Resolución Nº 19.264, de 9 de abril de 2018, resolvió expresamente el recurso de reposición interpuesto por la actora por lo que con su accionar anulatorio no está atacando el acto presuntamente lesivo, que es la Resolución Nº 19.175, de 27 de diciembre de 2017. En cuanto a la Resolución Nº 19.175, de 27 de diciembre de 2017, la renuncia a la que alude la accionante del 12 de enero de 1997 (que si vemos la nota de cargo la presentó el 13 de enero de 1998) fue aceptada por el Órgano Legislativo en Sesión Ordinaria de 27 de febrero de 1998. Sin dudas, se trató de una aceptación ajustada a derecho porque no se violentó ninguna norma jurídica. Luego de transcurridos más de veinte años, la funcionaria expresa que lo hizo porque se sentía amenazada por quien ocupaba el cargo de Presidente de la Junta, quien supuestamente la hizo firmar la renuncia en presencia de las funcionarias Lea Calero y Virginia Bidegain, agregando que los temores que en su momento tenían se disiparon. El argumento esgrimido ahora por la funcionaria Durán carece de todo sustento real pues la renuncia a que refiere en nada dependía de la voluntad del Sr. Presidente de la Junta Departamental. Sus afirmaciones carecen de veracidad y se controvierten. La renuncia la presentó en 1998, en forma libre y espontánea. La Resolución Nº 19.175, de 27 de diciembre de 2017, solo mantuvo lo que la funcionaria había solicitado en su momento. El cargo de auxiliar contable (escalafón administrativo) hoy no se encuentra vacante presupuestalmente porque está ocupado por otro funcionario. El hecho de que la funcionaria Durán haya presentado nueva nota, solicitando dejar sin efecto lo peticionado con anterioridad, no obliga a la Junta a aceptar esta última expresión de voluntad. La promotora no puede, por sí sola, dejar sin efecto una renuncia que ella misma presentó en su momento. Para ello, se necesita un nuevo acto administrativo de la Junta Departamental de Flores que lo acepte. La Junta actuó conforme a derecho, sin abuso, ni desviación de poder, por lo que la invocada nulidad carece de todo sustento probatorio. Por otra parte, el acto impugnado no le lesionó derechos pues el cargo que ostenta, como se señalara, no se encuentra vacante. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda (fs. 30 a 35). III) Por decreto No. 5852/2018 (fs. 37) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 117. IV) En etapa de alegatos l a actora fue acusada (fs. 121) y declarada en rebeldía (fs. 116) mientras que la demandada no los formuló, presentando escritos de renuncia al patrocinio (fs. 117) y designación de nuevo profesional (fs. 141). V) Por dictamen N° 240/2021, el Señor Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó la anulación del acto (fs. 136 a 137 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 139). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La actora entabló su demanda anulatoria contra la Resolución de la Junta Departamental de Flores Nº 19.264, de 9 de abril de 2018 (fs. 19 vto., infolios), mediante la cual se desestimó el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución Nº 19.175, de 27 de diciembre de 2017 (fs. 12 a 12 vto., infolios). El artículo 60 del Decreto-Ley No. 15.524 establece que “Aun cuando el promotor aluda al acto confirmatorio con el que hubiera concluido la vía administrativa, la demanda se entenderá siempre dirigida contra el acto originario creador de la situación de perjuicio que se invoca en el reclamo anulatorio.” (la negrilla no está en el original). En consecuencia, se entenderá que la demanda está dirigida contra la Resolución Nº 19.175, de 27 de diciembre de 2017 (fs. 12 a 12 vto., infolios), por ser este el acto que desestimó la petición que la actora presentara el 15 de noviembre de 2017 y que le causa agravio (fs. 11, infolios). Dicha Resolución se notificó a la accionante el 8 de enero de 2018 (fs. 12 vto., infolios). Contra la misma interpuso en tiempo y forma recurso de reposición el 16 de enero de 2018 (fs. 13 vto. a 15, infolios). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución de la Junta Departamental de Flores Nº 19.264, de 9 de abril de 2018 (fs. 19 vto., infolios), la que se notificó el 16 de abril de 2018 (fs. 19 vto., infolios). La demanda se interpuso dentro del término legal, el 5 de junio de 2018 (nota de cargo, fs. 5, infolios). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 12 de enero de 1997, la actora, titular de un cargo de Auxiliar Administrativa de 1era. en la Junta Departamental de Flores, presentó una nota solicitando que por motivos estrictamente personales, no fuese tenida en cuenta para futuros ascensos a la titularidad definitiva o temporal del cargo de Auxiliar Contable en el Escalafón Administrativo de dicho legislativo departamental. En el texto de la referida petición, se expresaba básicamente lo siguiente: “1o.) En función del cargo que ostento soy llamada ante las vacantes temporales de la Auxiliar Contable de la Corporación a llevar a cabo sus tareas, lo que he venido haciendo hasta el presente. 2o.) Por motivos estrictamente personales me veo con grandes dificultades para cubrir las vacantes referidas, y al ser este un derecho de la suscrita, elevo a Ud. mi renuncia al mismo solicitando que en el futuro no se me convoque a ocupar la titularidad, ni temporal, ni definitiva del cargo de Auxiliar Contable (Escalafón Administrativo de este Legislativo Departamental” (fs. 10 y 28 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Según el relato de la demandada, el 27 de febrero de 1998, en Sesión Ordinaria de la Junta Departamental de Flores se le habría aceptado la renuncia de mención (fs. 30 vto., infolios). De la compulsa de los antecedentes agregados en el principal se logró ubicar una anotación de esa fecha en la que luce una mera constancia en la que se limitó a dejar consignado la leyenda “Tómese conocimiento”, sin ninguna otra aclaración, ni firma de ningún funcionario (fs. 48, infolios) (la negrilla no está en el original). El 15 de noviembre de 2017, la actora se presentó nuevamente ante la Junta Departamental de Flores consignando que: “expreso mi voluntad de dejar sin efecto la nota de fecha 12/1/1997, donde solicitaba no se me tuviera en cuenta para cubrir las vacantes temporales del cargo de Auxiliar Contable (Escalafón Administrativo de este Legislativo Departamental), solicitando que a partir de la fecha se me considere para cubrir cualquier tipo de vacancia o subrogación que correspondiera de acuerdo a la normativa vigente en este Legislativo Departamental” (fs. 11, infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). El expediente pasó a estudio de la Comisión de Legislación (fs. 11 vto., infolios), la que, según lo consignado en los Resultandos IV), V) y VI) del acto enjuiciado, aconsejó no hacer lugar a lo solicitado (fs. 12, infolios). En concreto, el referido órgano asesor consideró que “En tal expresión la funcionaria Durán en el año 1997 no solicitó no ser tenida en cuenta para cubrir las vacantes temporales del cargo de Auxiliar Contable, sino que en forma expresa elevó su renuncia a dicho cargo y por ende solicitó no se la convoque a ocupar la titularidad, ni temporal, ni definitiva del cargo de Auxiliar Contable” (Resultando IV) y “Que a criterio de esta Comisión la renuncia y lo que ella significa : -Dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello- , constituye un acto de voluntad sin retorno, lo que en la especie, debe agregarse, que la renuncia oportunamente efectuada por la funcionaria Marisa Durán generó derecho en terceros integrantes del escalafón administrativo de este Legislativo Departamental que se verían afectados si se hiciere lugar al intempestivo pedido de la funcionaria a casi veinte años de haber efectuado la renuncia en cuestión” (Resultando V) (fs. 12, infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Finalmente, la Junta Departamental de Flores compartió lo aconsejado por la Comisión Asesora de Legislación y dictó el acto que se enjuicia en los presentes obrados (fs. 12 a 12 vto., infolios). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 136 a 137 vto.) y dispondrá la anulación del acto encausado, por los fundamentos que se explicitarán. Si bien, se observa que la terminología empleada por la actora en su solicitud originaria puede resultar un tanto imprecisa, de su contexto se desprende, sin mayor esfuerzo, que lo que solicitó fue “ que en el futuro no se me convoque a ocupar la titularidad, ni temporal, ni definitiva del cargo de Auxiliar Contable (Escalafón Administrativo de este Legislativo Departamental” (fs. 10 y 28 vto., infolios), lo que no puede significar una renuncia a dicho cargo, el que por otra parte no ostentaba. Por otro lado, tampoco puede sostenerse que la nota presentada por la actora en 1997, haya consistido en “un acto de voluntad sin retorno”. Al respecto, no resulta lógico interpretar que la nota en cuestión haya implicado una suerte de renuncia “ad perpetuam” a la posibilidad de ocupar definitivamente el cargo de Auxiliar Contable (mediante un ascenso), o de eventualmente ser considerada para desempeñarse en este de manera temporal (mediante una subrogación o asignación de funciones superiores). Lo primero, porque va contra la esencia misma de la carrera funcional y el derecho al ascenso. Y lo segundo, porque iría en contra de las legítimas expectativas que la actora podría tener de ser eventualmente convocada a desempeñar transitoriamente funciones de un grado superior al del cargo que ostenta. De modo que la interpretación que razonablemente se ajusta a la voluntad de la solicitante, a la realidad de los hechos y al derecho, es que en el año 1997, la accionante optó por no ejercer su derecho a ser tenida en cuenta para ocupar -en forma transitoria o definitiva- el cargo de Auxiliar Contable, decisión que luego modificó con la presentación de su nota del año 2007. Siguiendo a Cassinelli Muñoz: “el titular del derecho al ascenso es dueño de ejercerlo o no ejercerlo en cada oportunidad que se presente : si prefiere permanecer en el cargo inferior, no está obligado a asumir la titularidad del cargo superior, puede repudiar el ascenso y dejar que -en esa oportunidad- ascienda otro funcionario. No significa esto que el funcionario renuncie a su derecho al ascenso : simplemente, opta por no ejercerlo en relación a esa oportunidad de ascender , pero conserva el derecho al ascenso y podrá ejercerlo o no en cada ulterior oportunidad de ascender ” (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, “Derecho Público” , FCU, Montevideo, 2009, tercera edición, p. 485) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En lo que concierne a los vicios al consentimiento o de la voluntad que genéricamente se alegan acerca de las circunstancias en que la actora presentó su nota del año 1997, los mismos no se encuentran probados, circunstancia que no enerva la pertinencia de la anulación del acto encausado, por las razones que se vienen de expresar. En último término, es menester precisar que el cambio de parecer de la accionante acerca de la posibilidad de ser tenida en cuenta para cubrir cualquier tipo de vacancia o subrogación del cargo de Auxiliar Contable en modo alguno afecta los derechos de los funcionarios que actualmente ocupan las vacantes de dicho cargo. Sin dudas, el nuevo pedimento de la actora está enfocado hacia el futuro y su acogimiento solamente podría proyectarse con efectos ex - nunc, sin ninguna alteración a los derechos de otros funcionarios. Naturalmente, acceder a lo peticionado no implicará ipso facto ascender a la pretensora al cargo de Auxiliar Contable, ni tampoco que vaya a ser necesariamente designada para subrogar a quienes ocupan dichos cargos en caso de vacancias temporales (licencias). Sobre lo primero, conviene recordar que “(…) el Tribunal ha expresado en inveterada jurisprudencia que: “… la Administración tiene una razonable discrecionalidad para determinar la necesidad o conveniencia de la provisión de vacantes ; es más, se conviene en que la provisión de los cargos vacantes no es una obligación para aquélla (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T.I., Págs. 285/286; Sent. 64/2001). Obviamente, entendiéndose ese poder discrecional como una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercida arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: Op. Cit., T.I, Págs. 405 y ss).” Por otra parte , se reitera la distinción entre derecho al ascenso y derecho a ascender. En términos que corresponde replicar, sostuvo la Corporación: “Derecho a ascender” es el que tiene todo funcionario público de ser designado en un cargo superior al suyo una vez que éste haya quedado vacante. En nuestro derecho positivo no existe un derecho subjetivo a ascender , ya que se estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo . Tan es así que producida la vacante en un cargo superior la Administración puede suprimirlo o no proveerlo legítimamente, según reglas de derecho o de buena administración (FRUGONE SCHIAVONE, Héctor: “Calificaciones y ascensos de la Administración Central”, pág. 96 y sgts.) El “derecho al ascenso ”, por su parte, es la posibilidad que tiene todo funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa, posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir a la Administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del funcionario”, Montevideo 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo 1971, T. II, págs. 405/406 y Ed. 1991, pág. 167 Nº 410) (vide en sentencias 184/96 y 988/98)…” (Cfme. Sent. 511/2004, 466/2015, entre otras).” (sentencia No. 532/2020) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Mientras que, sobre lo segundo, el Colegiado ha destacado que: “En esencia, la subrogación no es otra cosa que la sustitución transitoria de un funcionario de superior jerarquía respecto de las tareas que debe cumplir, por parte de un funcionario inferior -generalmente el inmediato inferior- en los términos que resulten de la designación que al efecto realice la autoridad encargada del servicio (Cfr. SAYAGUES LASO, E. “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, pág. 344 y ss.). El estatuto derivado de la subrogación contiene sustancialmente una asignación de funciones, esto es, la atribución de tareas y responsabilidades propias del cargo que se subroga, únicamente compensadas con la diferencia salarial que resulte entre los cargos . Pero en ningún caso confiere al subrogante derecho al cargo ocupado transitoriamente , por lo que no corresponde invocar lesión a derechos funcionales propios ni de otros funcionarios que pudieren ser designados en forma definitiva (Cfr. Sents. 1183/98; 808/06).” (sentencias No. 548/2008, 743/2010, 27/2014 y 76/2014, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA : Ampárase la acción anulatoria y, en su mérito, anúlase la Resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).