Sentencia Definitiva N° 206/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2022. No. 206 VISTOS : Para sentencia definitiva , estos autos caratulados : “MORENO, ADRIANA con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MALDONADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 790/2018). RESULTANDO : I) A fs. 14, compareció Adriana Moreno pretendiendo la anulación de la Resolución Nº 00677/2018 de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Maldonado, en virtud de la cual, se autorizó a ANTEL a instalar una antena de radio base celular en el padrón Nº 15997, manzana catastral 1755 de la Localidad Catastral Maldonado. Expuso que la autorización tuvo como antecedente la celebración de un contrato entre Antel y un particular funcionario de dicho organismo. Contratación que cuestiona por violentar las normas del TOCAF. Señaló que la autorización es contraria a las ordenanzas de edificación, en tanto se supera el límite de altura permitido. Invocando su calidad de vecina del barrio “Altos del Pinar”, manifestó que se trata de un “Barrio Jardín”, un espacio sensible en el cual se encuentran viviendas de familia y muy próxima al área de colegios y del Hospital de Maldonado. En su mérito, expresó que debe evitarse la instalación de antenas, debido a la propagación de ondas electromagné ticas perjudiciales para la salud y en aplicación del principio de precaución. Asimismo, afirmó que, en el Barrio Jardín, la Intendencia exige múltiples requisitos para poder edificar en los predios que la conforman. Hay que pedir autorización para retirar un árbol de un jardín, donde no hay veredas, ni comercios, por lo que entiende que no parece razonable que se permita la instalación de la antena. Por último, agregó que no se puso en conocimiento a los vecinos con anterioridad a su construcción, ente rándose estos cuando la antena ya estaba siendo construida, y que, en todo el expediente, se menciona la autorización para instalar una antena de radio base celular en “Maldonado Park”, siendo que el predio donde está la antena instalada es “Altos del Pinar”. II) Por Decreto Nº 9947/2018 (fs.20), se confirió traslado de la demanda a la Intendencia Departamental de Maldonado. Con fecha 1 de febrero de 2019, compareció a contestar la demanda el Dr. Luis María Da Luz, en nombre y representación de la Inten dencia mencionada (fs.22 y ss.). Manifestó que, la parte actora, compareció en su calidad de presunta “vecina” del Barrio “Altos del Pinar”, donde se encontraría el padrón -el cual no identifica- en el que la IDM habría autorizado la instalación de una antena de ANTEL, pretendiendo a través de la acción interpuesta, la anulación de la Resolución Nº 00677/2018. Aclaró que el acto impugnado es de fecha 19 de enero de 2018 y no de fecha 2 de mayo de 2018, a través del cual, se autorizó a ANTEL la instalación de una antena de radio base celular y no la construcción de una antena como maliciosamente expresa la actora. Como antecedentes de la Resolución impugnada expuso que, con fecha 6 de noviembre de 2013, se presentó ante la Intendencia Departamental de Maldonado la Ing. Brena Lescano Cordero, en su calidad de Jefe de la Unidad de Agrimensura de Antel, detallando las condiciones del sitio donde se instalaría una radio base de telefonía celular, cuyo permiso de instalación se solicitó. Considerando la solic itud de Antel, que mejora la calidad del servicio a los usuarios y contando con el consentimiento del Municipio de Maldonado, se autorizó la instalación en el padrón Nº 3099 de la manzana 1077 de Maldonado. Posteriormente, con fecha 21 de mayo de 2014, co mpareció nuevamente Antel, solicitando el cambio de coordenadas atento a que no pudo concretar el negocio con el Complejo B9, autorizándose el cambio para la instalación de la radio base en el padrón Nº 15997 de la Localidad Catastral de Maldonado, el día 3 de junio de 2014. Ante lo cual, la Directora General de Urbanismo informó que, en tanto no se cuenta con normativa que regule la distancia de los equipamientos de infraestructura a los límites de propiedad y analizado el entorno del padrón Nº 15997, la Dirección no tiene objeciones en que la Intendencia acceda a lo solicitado por Antel. Autorizando el Intendente, a través de la Resolución Nº 00677/2018, a instalar la antena de radio base celular en el padrón Nº 15997. Sostuvo que la actora carece de leg itimación activa, no ha invocado ni acreditado ser titular de un derecho o interés directo, personal y legítimo vulnerado por el acto impugnado. Lo que tampoco aconteció en la recurrencia administrativa, donde inclusive no se indicó claramente el nombre y domicilio de los recurrentes, los que se identifican como “Vecinos del Barrio Altos del Pinar”. Por lo que entiende que tampoco pudo agotar correctamente la vía administrativa. En lo que refiere al aspecto sustancial, manifestó que la Intendencia Departamental de Maldonado ejerce la policía del territorio (arts. 14 y 68 de la Ley No. 18.308 y num. 43) del art. 35 de la Ley No. 9515) por lo que, el uso proyectado del suelo (instalación de una antena con las características de obrados) está comprendido en esas potestades, a la que se sujetó la peticionante, sin perjuicio de las que correspondan al Estado Central por la materia comunicaciones. En relación con la supuesta vulneración a la normativa de la construcción, señaló que si bien existe para la zona d onde se encuentra emplazada la radio base una altura máxima permitida de 7 metros, la misma alcanza solamente para locales habitables, y no para elementos de infraestructura o de apoyo a las edificaciones, como es el caso de autos, los que pueden exceder e se límite y no están regulados por la normativa edilicia. Manifestó que se invocó la lesión del principio de precaución y también la propagación de ondas electromagnéticas, hechos respecto de los cuales no aportó prueba. Por último, manifestó que no es resorte de la Administración Departamental analizar la validez del contrato celebrado entre Antel y el particular que señala la actora, sino únicamente contar con la anuencia del propietario del bien para la instalación, lo que surge de los antecedentes administrativas agregados. III) Por Decreto Nº 891/2019, se tuvo por contestada la demanda y se dispuso la apertura a prueba del proceso por 60 días, agregándose antecedentes administrativos en 82 fojas (fs.34), produciéndose la prueba que resulta agregada de fs.78 a fs.173. IV) Alegó la parte actora a fs.177 -179 y la parte demandada a fs.182-183. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante Dictamen Nº 344/2021 (fs.186 y ss.), aconsejando rechazar la demanda. VI) Por Decreto Nº 3358/2021 (fs.189), se citó a las partes para sentencia, la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En autos, se acciona contra la Resolu ción Nº 00677/2018 de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Maldonado, en virtud de la cual se resolvió autorizar a Antel, a instalar una antena de radio base celular en el padrón Nº 15997, manzana catastral 1755 de la Localidad Catastral Maldonado, en las condiciones indicadas en la solicitud; cometiéndose a la Dirección General de Urbanismo su contralor (fs.25 A.A. en 82 fs.). II) La parte actora manifestó que no fue notificada personalmente de la Resolución impugnada y que tuvo conoc imiento de esta el día 2 de mayo de 2018, al concurrir a la Intendencia a solicitar información respecto de la antena instalada en el barrio “Altos del Pinar”. Afirmaciones que no fueron controvertidas por la parte demandada. III) Con fecha 14 de mayo de 2018 interpuso el recurso administrativo de revocación (fs.66-73 A.A. en 82 fs.) IV) La denegatoria ficta se configuró el día 11 de octubre de 2018. V) La acción de nulidad se interpuso en plazo el día 5 de diciembre de 2018 (conforme nota de ca rgo de fs.14 del expediente principal). VI) Analizadas las presentes actuaciones, el Tribunal, contando con la voluntad unánime de sus miembros, procederá a rechazar la demanda por carecer la accionante de legitimación causal activa. Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la legitimación causal activa exigida para el accionamiento ante la jurisdicción anulatoria. Al respecto, resulta aplicable al caso, lo que el Tribunal sostuvo en Sentencia Nº 289/014: “La legitimación en la causa surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento. La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. Debe reconocerse que es el propio texto del art. 309 de la Carta el que da lugar al malentendido. Empero, como bien advertía GIORGI: “Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente. En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un dere cho o un interés directo, personal y legítimo. Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no e s posible ejercitar válidamente la acción de nulidad. Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el objeto del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, contra la Administración. Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón.” (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs. 139 y 140) (…) La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que se determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativo desarreglado a Derecho”. En consecuencia, el Tribunal entiende que asiste razón a la parte demandada cuando indica que la parte actora no invocó ni probó su situación jurídica subjetiva respecto del acto administrativo impugnado, es decir, la titularidad de un derecho o un interés directo, personal y legitimo lesionado por la Resolución resistida. En el caso, la parte actora no acreditó la titularidad de un predio afectado ni tampoco en qué medida la autorización de instalación de la antena le perjudica, limitándose a señalar que es vecina del barrio. Asimismo, realizó afirmaciones genéricas sobre posibles riesgos a la salud derivados de la instalación de la antena, no aportando prueba al respecto. No cumpliendo de esta forma con la carga de la sustanciación, resultando aplicable al caso el razonamiento expuesto por la Sra. Ministro redactante: “No resulta, entonces, admisible la presentación de “demandas genéricas”, de demandas que intenten que sea el juez quien establezca el contenido y los confines de la pretensión. Tal proceder no puede ser adoptado por el tribunal, a quien se le deben aportar lo s hechos y su interpretación (art.1). En idéntico sentido, se había pronunciado el TAC 5: En virtud de la vigencia de los principios de lealtad, probidad, veracidad y buena fe que presiden el debate judicial, se impone a la parte actora la conducta leal y de buena fe y de colaboración con el Tribunal. Si la ambigüedad, evasión o reticencia en la contestación de la demanda se castiga con la consecuencia gravosa de la admisión (130.2 CGP), debe merecer el disfavor legal la conducta procesal del actor que, en desconocimiento del onus explanandi y el deber de veracidad, oculta circunstancias de hecho, deforma la verdad, retiene una información útil a los efectos de la dilucidación de la litis”. (KLETT, Selva. “Proceso Ordinario”. Tomo I. FCU, Montevideo, 2014, págs.239-240). Por último, también corresponde rechazar los agravios que esgrime respecto de la ilegalidad de la contratación celebrada entre un particular y Antel, cuyo objeto sería el padrón donde se instaló la antena. Dicho vinculo jurídico contractual no integra el objeto del siguiente proceso, ya que, en el caso, se está impugnando la Resolución Nº 00677/2018 de fecha 19 de enero de 2018, dictada por el Intendente de Maldonado, la que se limitó a autorizar a Antel a instalar una antena de radio base c elular en el padrón 15997, manzana catastral 1755 de la Localidad Catastral Maldonado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $4 3.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón, Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Salvo. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).