Sentencia Definitiva N° 193/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2022 No. 193 VISTOS : Para sentencia definitiva los autos caratulados “VILA PÉREZ, ANA MARÍA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 788/2019). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución Nº DP 28/2019 dictada, el 20 de febrero de 2019, por la Gerencia de Prestaciones Económicas- Área Pasivos del B.P.S., por la cual se denegó la solicitud de jubilación común según el Acto Institucional Nº 9, artículo 35 inc. A y la jubilación común de transición conforme el artículo 67 de la Ley No. 16.713, por no cumplir con los extremos exigidos, habiéndose reconocido determinados servicios en un total de 6 años, 10 meses y 6 días. Los servicios denegados corresponden a: MC DE ESPERON S.A. desde el 1/12/1970 a 21/2/1971 y 1/3/1971 a 30/11/1971; TUPLAN desde el 1/1/1975 a 3/3/1978 y 28/6/1978 a 31/12/1978; ILDU desde 1/1/1978 a 31/1/1979 y 1/08/1981 a 31/12/1981; y SADIL desde el 1/1/1984 a 18/9/1984 y 20/9/1984 a 31/12/1986 (fs. 48 vto. A.A.). Contra dicho acto, se interpusieron correctamente los recursos de revocación y jerárquico por parte de la promotora (fs. 51/52 A/A) no mediando pronunciamiento expreso de la Administración respecto de los mismos. II) La actora sostiene que el acto impugnado ha denegado, en forma incorrecta, el reconocimiento de los servicios prestados a la empresa MC DE ESPERSON S.A desde 01/12/1970 hasta 21/02/1971 y desde 01/03/1971 hasta 30/11/1971; a la empresa TUPLAN S.A desde 01/01/1975 hasta 03/03/1978 y desde 28/06/1978 hasta 31/12/1978; a la empresa ILDU desde 01/01/1978 hasta 31/01/1979 y desde el 01/08/1981 hasta el 31/12/1981; a la empresa SADIL desde el 01/01/1984 hasta 18/09/1984 y desde 20/09/1984 hasta el 31/12/1986, además del período correspondiente desde 28/11/2004 hasta 08/03/2017, en el que prestó servicios como empleada doméstica a la empresa Sienra Fattorusso José Enrique, en el domicilio ubicado en Luis Alberto de Herrera Nº 1927, por considerar insuficiente la declaración de los testigos propuestos. Indica que la Administración ha realizado una valoración errónea de la declaración de los testigos que depusieron en vía administrativa. Entiende que de las declaraciones de los testigos Jorge Bustelo González y Jorge Bruno González, surge que tenían conocimiento de los trabajos declarados por la actora, pero las mismas fueron consideradas inválidas porque no lograron relacionar los períodos en que se desempeñaron los servicios. En tal sentido, destaca que es difícil recordar con precisión la prestación de los servicios que no son personales y más pasado cierto lapso de tiempo. Por otra parte, las declaraciones de los testigos Santurino Pérez y Alicia Custodio, se consideraron válidas respecto a que la actora prestó servicios en ILDU y debe considerarse necesariamente que los testigos fueron citados a declarar e intentar recordar sobre hechos que ocurrieron hace 44 años. Por eso, genera gran dificultad recordar detalles sobre hechos tan lejanos en el tiempo, que no son personales para los testigos. Sin embargo, pese a no lograr identificar con precisión el período de prestación de servicios en dicha empresa en el período 1978 a 1981, surge de las declaraciones, la veracidad y espontaneidad del relato de los hechos, que son coincidentes con lo que declaró la promotora. Idénticas consideraciones formula con respecto a la prestación de servicios para la empresa SIENRA FATTORUSSO que implica 13 años de trabajo, por cuanto entiende que la Administración ha realizado una valoración errónea de la declaración de testigos y de la documentación que fue agregada en la fundamentación de los recursos, actuando con desviación de poder, impidiéndole así acceder a su derecho jubilatorio. Indica que las nuevas declaraciones tomadas a Severino Carballal y Harry Vique, proporcionaron elementos de valoración positiva para probar el período trabajado de 1984 a 1986 en la empresa SADIL; respecto a los testigos Saturnino Pérez y Alicia Custodio, entiende que aportaron elementos de convicción para validar sus testimonios, pero sin poder precisar precisamente las fechas de ingreso y finalización. III) El Banco de Previsión Social contesta a fs. 11 y siguientes, abogando por la confirmación del acto. Afirma que, contrariamente a lo sostenido por la actora, surge con meridiana claridad que la Administración, para valorar la prueba, tuvo en consideración las reglas de la sana crítica, concepto que desarrolla con diversas citas de doctrina y jurisprudencia. En efecto, los antecedentes revelan que el acto ha sido dictado conforme a Derecho y que el procedimiento llevado a cabo fue en un todo exhaustivo, procurando desentrañar, sin economizar esfuerzos, la “verdad material”, dotando al administrado de las máximas garantías de defensa. Relata que en el caso de la actora, la consulta del sistema informático de la institución arrojó registro de actividades donde estuvo amparada al Subsidio por Maternidad en algún momento de su vida laboral, por ende dichos servicios deben ser corroborados con la existencia de remuneraciones a efectos de determinar el inicio y cese efectivo de la actividad. Añade que los servicios laborales anteriores a la vigencia laboral, en principio, deben probarse por vía documental, pudiendo la reglamentación admitir otros medios de prueba (art. 77 Ley 16.713, incisos 1ro. y 2do.). En tal sentido, el Organismo procedió a diligenciar tanto la prueba testimonial ofertada al inicio y en el curso del trámite administrativo, como aquélla ofrecida en oportunidad de los recursos interpuestos, procediendo a su análisis minucioso en cada ocasión, conforme las reproducciones que efectúa de los diversos informes. Así, luego de analizar el cúmulo de testimonios obrantes en el expediente administrativo, sostiene que de la prueba testimonial aportada, no se desprenden elementos que meriten modificar lo probado documentalmente; más aun teniendo en cuenta la diferencia en el valor probatorio de ambos medios de prueba, esto es: mediante la prueba testimonial no es dable demostrar o restar valor probatorio a una prueba de mejor jerarquía procesal, como lo es la prueba documental. Sin embargo, el Organismo ratificó la validez de los períodos de trabajo donde la prueba testimonial daba certeza que la accionante sí había trabajado. Considera que, en consecuencia, existiendo prueba documental respecto de los períodos cuestionados, que fuera además contrastada en los diversos sistemas informáticos de BPS y valorada en consecuencia, y no surgiendo de las declaraciones testimoniales elementos de convicción suficientes para modificar las resultancias de la mencionada prueba (se trata de más de un testimonio para cada período) no cabe sino concluir que la resolución impugnada resulta legitima, en tanto, se dictó en un todo de acuerdo a Derecho, con absoluta observancia de las garantías del debido procedimiento y fundamentalmente habiéndose realizado una irreprochable valoración de la prueba en su conjunto. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que luce certificada a fojas 50. V) Las partes alegaron de bien probado por su orden (fojas 53/54 vta.; 57/60 vta.). VI) Conferida vista, el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó confirmar la resolución atacada, por Dictamen Nº 227/2021 (fs. 63 y vta.). VII) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, la demanda deducida ha cumplido adecuadamente con los requerimientos normativos a efectos del correcto accionamiento por nulidad (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 5 del Decreto Ley Nº 15.869). II) El Tribunal, apartándose de lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, anulará parcialmente el acto atacado, por entender que existen elementos de convicción suficientes para reputar acreditados los períodos cuyo deslinde será abordado en los Considerandos siguientes. En dicho sentido, dado que el contenido decisorio del acto enjuiciado es perfectamente diferenciable o divisible en cuanto a los períodos desestimados por la Administración, resulta procedente disponer una anulación de carácter parcial. Así en Sentencia 109/2015 se delimitó conceptualmente la viabilidad jurídica de una hipótesis tal en los siguientes términos: “En cuanto al alcance de la anulación, ésta puede ser integral o parcial, en cuyo último caso dependerá de que el segmento del decisorio del acto sea virtualmente escindible o fraccionable sin “desintegrar” o “desnaturalizar” el acto o signifique, como postula CAJARVILLE PELUFFO una reforma de la sustancia del acto (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, pág. 632). En palabras de GIORGI, la anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto. Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas disposiciones formaran un conjunto indivisible o inseparable (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III-CI, Montevideo, 1958, pág. 59).” III) Sin perjuicio de lo anterior, corresponde analizar si el agravio referido a la falta de reconocimiento del período de actividad por servicios domésticos a la empresa Sienra Fattorusso, por el período 28/11/1984 hasta 08/03/2017, se encuentra o no dentro del objeto del presente debate jurisdiccional. En este aspecto no existe opinión unánime del Colegiado. III) - 1 - A juicio de los Sres. Ministros Eduardo Vázquez Cruz, William Corujo y Luis María Simón, dichos servicios no fueron denegados por el acto que se pretende enjuiciar y, por ende, no corresponde la consideración de los agravios vinculados a los mismos, incluyendo su soporte probatorio. Así, surge de los propios antecedentes que tal período fue objeto de una comparecencia específica de la actora que obra a fojas 76 y siguientes de los antecedentes, posterior en el tiempo, que generó la fiscalización del servicio doméstico denunciado por parte de la Asesoría Tributaria y Recaudación. En el curso del mismo, la Inspectora actuante, en función de la declaración de la interesada, del Sr. Sienra y de los extremos documentales que aporta la primera, concluye en marzo de 2019 que: “Atento a notas presentadas por la solicitante se comprueba el período 11/2004 al 14/2010 tomando como sueldo el SMN por tres veces por semana en los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y por cuatro veces por semana en 1/2010, se toma por tres horas por día de acuerdo a lo declarado de su última relación laboral para Sienra…”. El período denunciado por la Sra. Pérez abarcaba desde el 28/11/2004 a 28/02/2017 (véase a fojas 84 y 87 vta. A/A). Dicho criterio es compartido y surge de la propia Historia Laboral su respectivo ingreso, conforme obra a fs. 89 vta. y 90 A/A. Repárese aún que el acto atacado, claramente de fecha anterior a la culminación de la gestión inspectiva cumplida, reconoce a la accionante los períodos 09/03/2012 a 09/04/2013 y 01/07/2014 a 01/03/2017 como trabajados para la empresa Sienra Fattorusso (fs. 48 vta.). III) - 2 - En opinión de la Sras. Ministras Nilza Salvo y Selva Klett, corresponde ingresar al mérito del agravio en el entendido que, en definitiva, dichos servicios fueron indebidamente denegados por el acto enjuiciado en función de los elementos de prueba recabados y, en consecuencia, corresponde anular el acto en tal sentido. Así, la Administración no se pronunció respecto de dicho período y en su alegato indica que la solicitud de jubilación no comprende dichos períodos ni causa agravios, no obstante a fs. 17 de A/A surge claramente que en el detalle cronológico suscrito por la actora, se ingresa dicho período. Asimismo, durante la tramitación del expediente se recibió prueba al respecto y en los recursos interpuestos se expresan los agravios señalando que dicho período no fue tomado en cuenta en la impugnada. A fs. 56 vta. y 57 y 57 vta. de A.A., obran notas suscritas por la Esc. Alicia Barbani de Sienra, cónyuge de José Sienra, reconociendo que la actora ingresó a trabajar a su domicilio desde noviembre de 2004 y, la última nota es de 14 de enero de 2010. La existencia de dichas notas fue reconocida por José Sienra. Por otra parte, la prueba testimonial recabada tanto en vía administrativa como jurisdiccional, da cuenta de que la actora trabajó como doméstica para José Sienra en el período comprendido entre noviembre de 2004 y febrero de 2017. Analizadas en su conjunto, tanto la prueba testimonial como la documental, permiten concluir que durante dicho período la actora mantuvo un vínculo laboral con la citada empresa. La propia Administración, en expediente distinto al tramitado para la jubilación, pero que fuera agregado conjuntamente con los antecedentes, reconoce en informe de fecha 26 de marzo de 2019 (fs. 87 y vto.) así como en la historia laboral nominada, que la actora ingresó a trabajar para dicha empresa con fecha 28/11/2004 (fs. 86 a 90). IV) El Tribunal por unanimidad, entiende que corresponde amparar parcialmente la pretensión anulatoria y, en su mérito, declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, en cuanto considera no probados los períodos alegados por la actora para ILDU desde el 1/8/1981 a 31/12/1981 y SADIL desde el 1/1/1984 a 18/9/1984 y desde el 20/9/1984 a 31/12/1986. Respecto a los servicios prestados para ILDU en el período indicado, resulta decisivo considerar lo informado por la Administración con posterioridad al dictado del acto impugnado. En efecto, en el informe que luce a fs. 72 vta. de los antecedentes, donde se analiza la prueba testimonial diligenciada en la etapa recursiva, se indica que: “El Sr. Saturnino Pérez declara en calidad de vecino y compañero de trabajo por período Ildu. El declarante conoce el ingreso de la titular a la fábrica en el año 1975 hasta el año 80/81 fecha que relaciona a la entrada de su hijo a la escuela. Aportó elementos de convicción para validar su testimonio. La Sra. Alicia Custodio también declara como compañera de trabajo desde el año 80 en que la declarante ingresa, sin poder aportar hasta cuándo. Reconoce que cuando ella ingresa, ya la titular estaba en dicha empresa.” En función de ello, atendiendo a que la propia Administración lo reconoce, corresponde tener por probado el período comprendido entre el 1/8/1981 a 31/12/1981 con relación a dicha empresa. En cuanto refiere al período de servicios en la empresa SADIL, tanto los testigos en vía administrativa como jurisdiccional, son contestes en afirmar que la actora trabajó en la empresa hasta el año 1986 (fs. 60 vta., 66 vta. A/A.; fs. 36 y 38 de autos). Así, a fs. 61 de los antecedentes declara Severino Carballal, compañero de trabajo de la actora, quien indica que la titular trabajó hasta el año 1986 en SADIL. Los restantes testigos reconocen que la actora ingresó en 1984. Asimismo, la Administración, en el informe citado, tiene por probados los servicios para SADIL del año 1985 a 1986, expresando: “De los mismos surgen a fs. 100 y 108 dos compañeros de trabajo de la empresa Sadil desde el 84 al 86, proporcionando elementos de valoración positiva para la probanza de dicho período.” Por consiguiente, corresponde tener por debidamente acreditados los servicios reclamados en los períodos antes discriminados. V) En el caso de los restantes servicios denegados por la Administración, es decir aquellos vinculados a MC de Esperon S.A., TUPLAN e ILDU en el período 1/1/1978 a 31/1/1979, el Tribunal entiende, también por unanimidad, que los elementos de juicio no permiten, razonablemente, reputar fehacientemente acreditados tales períodos de actividad laboral. En efecto, las declaraciones prestadas resultan imprecisas, no superan la mera afirmación de hechos sin vinculación con circunstancias claras e inequívocas que ubiquen la labor de la actora en los marcos temporales de ingreso y egreso que pretende. Así, respecto a MC de Esperon S.A, los testimonios resultan por demás imprecisos y refieren a que la habrían visto allí. A fs. 43 de los antecedentes, se declara que trabajó durante un año, pero no se relaciona el año de ingreso. Con relación a TUPLAN, los testimonios de fs. 24, 26, 40, 42, 45 de los antecedentes, no son claros al detallar la correspondiente fecha de ingreso y período; si bien coinciden en que trabajó durante el año 1978, ese año también se corresponde con el período aprobado por órgano previsional. En general, los testigos refieren indistintamente al trabajo en TUPLAN, ILDU y SADIL, pero no surge de sus declaraciones una coherencia que permita concluir que la actora se desempeñó en la empresa durante todo el período reclamado. Por último con relación al período correspondiente a ILDU, que abarca del 1/1/1978 a 31/1/1979, la prueba testimonial no agregó más elementos para su reconocimiento. En virtud de esas carencias probatorias, desestimar los agravios respectivos y, por ende, confirmar dicho contenido resolutivo del acto atacado. Resultan trasladables las expresiones vertidas en Sentencia 181/2013, cuando se precisó: “Si bien no resulta posible adoptar un criterio absolutamente riguroso en la valoración de la prueba por el obstáculo que, para el conocimiento de los hechos a probar, supone el transcurso del tiempo y la avanzada edad de los testigos, la prueba rendida subespecie revela inconsistencias que hacen que, valorada en su globalidad, no constituya un soporte utilitario para viabilizar la solicitud de la reclamante.- En tal sentido, como recientemente ha expresado la Sede: “Cierto es que, la circunstancia de que los testimonios refieran a hechos acontecidos hace muchísimos años, posiblemente provoque que los deponentes incurran en inexactitudes, pero aun cuando corresponde admitir que no cabe exigir una puntillosa pulcritud en la deposición de quienes atestiguan sobre servicios denunciados por el interesado en obtener el amparo jubilatorio, sobre datos de la vida ocurridos tiempo atrás (Cfe. Sentencias 457/2011, 434/2009, 193/2008, entre muchas otras), ello no significa una suerte de franquicia probatoria en favor del interesado, que determine el auxilio anulatorio en base a una excesiva benignidad en la valoración del informativo testimonial aportado” (Sentencia 809/2012).” Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo F A L LA : Anúlase parcialmente el acto atacado, con los alcances que se delimitan en el Considerando IV; quedando por ende firme el restante contenido resolutivo del acto atacado; sin especial condena en costas ni costos. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)