Sentencia Definitiva N° 189/2022

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de abril de 2022 No. 189 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MONTE CARLO TELEVISIÓN S.A. con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 718/2019). RESULTANDO: I) A fs. 34 compareció María Belén ROBLES, en nombre y representación de MONTECARLO TELEVISIÓN S.A. a demandar la nulidad de la Resolución No. 225, Acta No. 037 de fecha 9 de noviembre de 2018, emitida por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, mediante la cual se dispuso: “Imponer a Monte Carlo TV S.A. una multa de 30 UR por incumplimiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014” (AA fs. 23 y 24.). Sostuvo que la URSEC carece de competencia para aplicar multas. Al respecto, transcribió lo dispuesto por los artículos 65 literal E) de la Ley Nº 19.307 y 87 literal T) de la Ley Nº 17.296, en la redacción dada por la Ley Nº 18.046 y sostuvo que la aplicación de multas es competencia del Poder Ejecutivo (artículo 94, Ley Nº 17.296, en redacción dada por el artículo 147 de la Ley Nº 18.719). Expuso que la resolución impugnada vulnera los principios de seguridad jurídica e igualdad, mediante la utilización de “factores de aplicación” de las multas cuestionadas desconocidos por los administrados, que el órgano de control no explicita en momento alguno. Agregó que vicia también el acto la ausencia de elementos que permitan identificar cuál es el perjuicio que al televidente causa un exceso de un minuto y 22 segundos de duración, en toda una semana controlada y en un mes entero de emisiones, viciando el cumplimiento de lo preceptuado en el art. 182 de la Ley No. 19.307. Sostuvo que la multa se sustentó en un ilegítimo criterio de responsabilidad objetiva, ya que no se tuvo en cuenta la conducta diligente de la parte actora en lo que refiere al contralor de los tiempos de las tandas publicitarias. Adicionó que la Resolución impugnada carece de motivación; aún si se considerara que la tiene, la misma es deficiente, dado que no figura la justificación en relación con los criterios a seguir para la graduación de la sanción. Por último, sostuvo que la URSEC carece de competencia para reglamentar la citada Ley No. 19.307, lo cual ha infringido al establecer una paramétrica para cuantificar las sanciones. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado compareció a fs. 57 la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, a contestar la demanda. Expresó que la URSEC tiene competencia para imponer la sanción de multa. En el marco de la Ley Nº 19.307, le corresponde a la URSEC -en forma transitoria- imponer todas las sanciones dispuestas por el artículo 181, con excepción de las que corresponden al Poder Ejecutivo (la suspensión de hasta noventa días en la prestación de la actividad y la revocación de la concesión, licencia o registro según corresponda). El régimen transitorio previsto respecto del Consejo de Comunicación Audiovisual surge de lo dispuesto por el artículo 198 de la Ley Nº 19.307, que establece que hasta tanto se creen los cargos integrantes del mismo, las competencias estarán a cargo de los órganos que actualmente la ostentan, con excepción de las que se crearon por dicha Ley, que serán ejercidas por el Instituto Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo. Destacó que la competencia de la URSEC en la materia fue reconocida por el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo en su Sentencia No. 185/2019. Refirió que la conducta protagonizada por la parte actora configura falta de acuerdo con el régimen legal aplicable. No puede la URSEC admitir como causa de justificación, los excesos en tiempo de tandas publicitarias cuando se producen por desfasajes de programas en vivo, como pretende la actora. Esa excepción no está prevista en la ley, y no puede ser admitida. Señaló que no hubo vulneración a los principios de seguridad jurídica e igualdad. La finalidad perseguida es la defensa de consumidores y usuarios; la importancia del control que se realiza sobre la duración de las tandas se encuentra determinada en la misma Ley y es la protección del “público”, que goza del servicio considerado de “interés público”. La aplicación del régimen dado por la Ley en sus artículos 139 y 182 se realiza en forma igualitaria para todos los permisionarios. Ello implica el tratamiento igualitario ante la ley de quienes se encuentran en idénticas situaciones jurídicas y establecer tratamiento diferencial de quienes se encuentran comprendidos en distintas categorías. Las diferencias que puedan surgir de un caso a otro en cuanto a las sanciones impuestas, surgen fundamentalmente de la gravedad de la conducta y de los antecedentes del infractor. Tampoco resulta admisible el argumento de la actora cuando afirma que la URSEC aplica en el caso un criterio de responsabilidad objetiva. La responsabilidad puede ser a título de dolo o de culpa. La culpa es una desviación o apartamiento de una regla de conducta. En el caso, la culpa se reputa acreditada al establecerse el incumplimiento de lo dispuesto por la normativa. Se exige una conducta determinada, que está establecida en leyes y reglamentos y su inobservancia se resuelve en violación de la ley, negligencia, imprudencia o impericia. No puede argumentarse desconocimiento de la falta de control de tales imposiciones normativas, ya que el interesado debe centrarse en observar las normas que se vinculan a su actividad. En la culpa no existe intención de dañar, pero el daño ocurre, que en el caso es en perjuicio de los derechos de los consumidores protegidos por la Ley Nº 19.307. El acto administrativo se fundamentó en la comisión de la infracción constatada, considerando para la determinación de la medida sancionatoria los antecedentes de la permisionaria; de conformidad con lo dispuesto por el artículo 182 de la Ley Nº 19.307. No se pretende realizar una reglamentación a la aplicación de las multas en general, como lo establece el propio artículo 182 in fine de la Ley Nº 19.307, sino de la obligación de respetar el tiempo de duración de las tandas. El quantum sancionatorio se encuentra fundado en lo que hace a su aplicación en la especie. La URSEC no ha reglamentado las disposiciones legales relativas al control de publicidad, ni con relación a la determinación de las medidas sancionatorias que debe aplicar en el caso. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 71) se produjo la que luce certificada a fs. 93. IV) Alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 99- 107 y 108-117). V) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por dictamen No. 349/2021. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución No. 225, Acta No. 037 de fecha 9 de noviembre de 2018, emitida por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, mediante la cual se dispuso: “Imponer a Monte Carlo TV S.A. una multa de 30 UR por incumplimiento de lo establecido por el artículo 139 de la Ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014” (AA fs. 23 y 24.). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) A fin de efectuar un correcto abordaje sobre la situación que se plantea en obrados, corresponde efectuar una breve reseña de los antecedentes relevantes. Así, las actuaciones se iniciaron el día 19 de mayo de 2017, cuando la Secretaría General de la URSEC da cuenta que la empresa actora se excedió en el espacio de tandas publicitarias, a cuyos efectos se agregó el informe de MEDICIONES Y MERCADO AV AUDITOR TELEMERCADO (AA fs. 1 vto. a 3 vta.). El 24 de mayo de 2017 se otorgó a MONTECARLO TV S.A. vista por el plazo de 10 días (AA fs. 6 vta.). MONTECARLO TV S.A. evacuó la vista que le fuera conferida en escrito que luce agregado a fs. 7 vta. a 9 de los antecedentes. Posteriormente, el 18 de mayo de 2018, se produjo informe a cargo de la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos, que luego de analizar la situación concreta llegada a su conocimiento y el marco normativo aplicable, concluyó: “Analizadas las consideraciones efectuadas por la empresa, corresponde informar en los términos que se dirán. En primer lugar corresponde señalar que el exceso del 29 de marzo no se contabiliza por ser menor a 0: 0015’’; por lo tanto se contabiliza solamente el día 30 de marzo, haciendo un total de 00:01’:22’’ (un minuto veintidós segundos). No resultan de recibo lo sostenido por la parte, invocando que el exceso en que ha incurrido responde a desfasajes que se producen como consecuencia de los programas que se trasmiten en vivo. Por lo tanto las causas de justificación que invoca la parte, no ameritan exoneración de responsabilidad de la misma. En efecto, el hecho de que el incumplimiento de los límites de tandas publicitarias se generen por desfasajes de programas en vivo, implica que la permisionaria deba adoptar las medidas necesarias para que no resulte vulnerado lo dispuesto por el artículo 139 de la Ley 19.307 de 29 de diciembre de 2014. Por lo tanto, de acuerdo a la infracción cometida, corresponde la aplicación de una sanción, la cual se graduará de acuerdo a su gravedad y considerando la existencia o no de reincidencia (…) Considerando los antecedentes y la entidad de la falta constatada, se sugiere una multa de 40,8 UR” (AA fs. 11 vta. y 12). De dicha actuación se confirió nueva vista a la parte actora (AA fs. 14) quien procedió a evacuarla en los términos que lucen en escrito de fs. 15 vta. a 17 de los antecedentes. El 6 de noviembre de 2018 la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos emitió un nuevo informe, a través del cual rechazó cada uno de los descargos realizados por MONTECARLO TV S.A. y mantuvo el temperamento inicial de sancionarla con una multa de 46 UR (AA fs. 18 VTA. A 20). Finalmente, el 9 de noviembre de 2018, la URSEC emitió el acto impugnado en estos obrados, sancionando a la parte actora con una multa de 30 UR. IV) El Tribunal, por unanimidad, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la demanda anulatoria. La Corporación, en su actual integración, ratificando anteriores pronunciamientos, ha tenido oportunidad de pronunciarse ante casos análogos, en términos que resultan plenamente reeditables (Sentencias Nos.13/2022, 487/2021, 438/2021, 378/2021 y 538/2020 entre otras). En tal sentido, respecto del vicio de incompetencia de la URSEC para la imposición de multas, el Colegiado indicó: “El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que -a su entender- la URSEC carece de competencia para imponer multas a los prestadores de servicios de telecomunicaciones. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. La Ley No. 19.307, denominada Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, fue dictada el 22 de diciembre de 2014 y publicada en el Diario Oficial el 15 de enero de 2015. En su artículo 68 literal R) establece que es competencia del Consejo de Comunicación Audiovisual (en adelante: CCA) aplicar todas las sanciones salvo las que son de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo (artículo 181 literales E Y F - suspensión de hasta noventa días y revocación de la concesión, autorización, licencia o registro) y las que aplique el Poder Judicial. Por tanto, el resto de las sanciones establecidas en el artículo son de competencia exclusiva del CCA, entre las cuales se encuentra la multa. Ahora bien; al momento de ser sancionada la parte actora el CCA no se encontraba implementado, por lo que corresponde analizar el régimen transitorio previsto por el mismo cuerpo normativo. Así, el artículo 198 de la mencionada norma establece: “(Régimen Transitorio del Consejo de Comunicación Audiovisual) A partir de la vigencia de la presente ley, y hasta tanto se creen los cargos integrantes del Consejo de Comunicación Audiovisual, las competencias del órgano desconcentrado estarán a cargo de los órganos que actualmente las ostentan, con excepción de las que se crean por la presente ley, las que serán ejercidas por la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo.” A partir de lo dispuesto por la norma transcripta y siendo que en el régimen normativo anterior regía la Ley No. 17.296 (arts. 86 y 89), el Decreto Ley No. 14.670 de 23 de junio de 1977 y su Decreto reglamentario No. 734/978 (éstos últimos, derogados expresamente por la Ley No. 19.307) según los cuales la competencia de sancionar los incumplimientos en materia de servicios de telecomunicaciones era de la URSEC, la Sede arriba a la conclusión de que es a ésta a quien le correspondía y tenía la potestad legal para adoptar la resolución sancionatoria, por lo que nada cabe objetar al proceder de la Administración (sentencia Nº 185/2019)” (Cfme. Sentencia 438/2021). En lo que refiere a la violación del principio de seguridad jurídica, el mismo resulta infundado. La resolución impugnada refiere al control de las emisiones de tandas publicitarias correspondiente al día 30 de marzo de 2017, con una duración de 0:01:22’’, constatación que fuera realizada por la URSEC mediante la empresa Mediciones y Mercados, empresa contratada a tales efectos. El agravio esgrimido deviene rebatido por la actitud asumida por la accionante, tanto en sede de procedimiento administrativo, como en la presente instancia jurisdiccional. Así, en ambos se esgrimió como defensa que el exceso se verificó durante la transmisión de un programa en vivo y se insistió en las dificultades de contralor de las tandas publicitarias en los programas en vivo. Las afirmaciones de la accionante, lejos de resultar exculpatorias, vienen a confirmar los fundamentos de la sanción impuesta, dados por el incumplimiento de los límites legalmente previstos para tandas publicitarias. Su justificación, en definitiva, estriba en el principio de continuidad de servicio, conforme el cual, estima hizo todas las previsiones posibles para que no sucediera un desfasaje y que lo sucedido es imprevisible e irresistible en programas en vivo, como el que se emitía al tiempo de los controles efectuados. Pero no puede desconocerse que si no lo evitó fue por su intención o culpa, no se trata de algo imprevisible ni irresistible como para exonerar de responsabilidad. Tampoco se ha configurado en el caso vulneración al principio de igualdad. Las diferencias que puedan surgir entre casos en cuanto a las sanciones impuestas, surgen de la gravedad de la conducta y de los antecedentes del infractor. No se advierte un trato discriminatorio por parte del demandado. Por su parte, la actora se agravió de modo particular sobre las modificaciones realizadas por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación en los criterios para imponer sanciones. Sobre el punto, cabe añadir, que la demanda se limitó a señalar que tales pautas para aplicar sanciones violan los principios de seguridad jurídica e igualdad, sin ahondar en el contenido de tales agravios, lo que determina la suerte negativa del planteo. En efecto, la circunstancia de que la Administración, dentro de su ámbito de discrecionalidad en la graduación de las sanciones, haya modificado los criterios para cuantificar la punición, no implica per se, ni automáticamente, como pretende la actora, que se haya incurrido en una conducta antijurídica. En lo que respecta a la aplicación de un criterio de responsabilidad objetiva, que exorbita el texto y espíritu de la LSCA, no surge en modo alguno demostrado que ello haya sido así. La actora fue sancionada por su negligencia en no haber prevenido que se incurriera en un exceso de duración en una tanda publicitaria en un programa en vivo y en ello no hay ninguna imposición de un criterio de responsabilidad objetiva. Acerca de la alegada ausencia de motivación, cabe concluir en la solución confirmatoria. De los antecedentes, así como del acto en cuestión, emergen suficientemente acreditados los fundamentos de hecho y de Derecho que fundamentaron el correctivo impuesto. Al respecto, cabe remitirse -en buena medida- al pronunciamiento emitido por la Corporación en la Sentencia Nº 538/2020, donde se sostuvo : “El Tribunal ha examinado multiplicidad de asuntos similares al de autos y desde larga data ha señalado que: “(...) esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo –aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336)” (sentencia Nº 21/2006). (…) Esta postura que se afilia a la opinión de Miguel Marienhoff (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) ha sido reiterada sistemáticamente en los distintos pronunciamientos del Tribunal (sentencias Nº 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019 y 581/2019) por la mayoría de sus miembros (sentencia No. 204/2020)”. El caso no resulta complejo, en tanto es pacífica y lógicamente sustentable, el silogismo normativo en materia de infracciones. Así, el art. 139 de la citada ley Nº 19.307 prevé, bajo la denominación: “tiempo y espacio destinado a publicidad”, que: “Los servicios de comunicación audiovisual podrán emitir un máximo de quince minutos de mensajes publicitarios por cada hora de transmisión, por cada señal, cuando se trate de servicios de radiodifusión de televisión y quince minutos cuando se trate de servicios de radiodifusión de radio. En ningún caso estos tiempos serán acumulables. Se deberá incluir en el cálculo del tiempo máximo previsto el tiempo de un mensaje publicitario emitido en la modalidad de publicidad no tradicional, cuando la duración del mensaje supere los quince segundos”. Pues bien, la actora brinda un servicio de comunicación audiovisual, de radiodifusión de televisión, que se excedió en el tiempo de tandas publicitarias, lo cual meritó la imposición de una sanción. Incumplió la norma y fue sancionada. En lo que refiere a la graduación de la sanción, tampoco merece ningún reproche el proceder administrativo. La multa impuesta se encuentra dentro del elenco de sanciones legalmente establecidas, en donde se ha previsto un máximo de 10.000 UR para las sanciones pecuniarias (art. 181 de la mentada ley Nº 19.307) habiéndose aplicado en autos, conforme se señalara, una sanción de 30 UR, teniéndose en cuenta los antecedentes que registra la parte actora, detallados en el Considerando VII del acto impugnado. Por otra parte, tampoco ha de ampararse el agravio relativo a exceso en la potestad reglamentaria al establecerse criterios de graduación de la sanción. La circunstancia de que la URSEC prevea criterios, a efectos de cuantificar las sanciones que la ley le ha conferido la potestad de aplicar, no puede interpretarse como un exceso o extralimitación de competencias, sino como un corolario de los poderes implícitos acordes a la potestad punitiva legalmente otorgada. Al respecto, el Prof. Delpiazzo ha señalado que: “…en lo que dice relación con los poderes jurídicos, salvo norma expresa que diga lo contrario, la atribución de los mismos no puede interpretarse como taxativa en virtud del principio de los poderes implícitos. De acuerdo a dicho principio, la asignación de un cometido o actividad a un órgano o persona jurídica supone implícitamente la atribución de poderes jurídicos que sean necesarios para cumplirlo (…) Según enseña Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, “la atribución expresa de cometidos a un órgano público supone implícitamente la atribución de los poderes imprescindibles para cumplirlos adecuadamente, siempre que el uso de tales poderes no le esté prohibido directa o indirectamente ni esté atribuido expresamente a otro órgano público” (…) Consecuentemente, la interpretación de las normas que fijan la competencia de las personas públicas debe ser lógica, sin preconceptos a favor o en contra de la entidad, admitiéndose una mayor amplitud cuando la solución no afecte la competencia de otras personas públicas” (así: Carlos E. DELPIAZZO – Derecho Administrativo General, 2da. Edición, AMF, Montevideo, 2015, p. 249). En la emergencia, no se acude a un desborde de competencia, como pretende la actora, sino al corolario lógico de la competencia otorgada, relativa a la imposición de multas pecuniarias y consecuente necesidad de establecer criterios para su cuantificación. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 43.000 (pesos uruguayos cuarenta y tres mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Simón (r.), Dr. Vázquez Cruz, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Salvo Dr. Marquisio (Sec. Letrado)